Art. 7

Definicje

Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:

1) cenie – należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą;

2) cyklu życia – należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie;

3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań;

4) dostawach – należy przez to rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację;

5) dynamicznym systemie zakupów – należy przez to rozumieć ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień, których przedmiotem są ogólnie dostępne usługi, dostawy lub roboty budowlane;

6) innowacji – należy przez to rozumieć wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych;

7) kierowniku zamawiającego – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową, jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego;

8) konkursie – należy przez to rozumieć przyrzeczenie publiczne, w którym zamawiający, przez publiczne ogłoszenie, przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej wybranej przez sąd konkursowy;

9) kryteriach selekcji – należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych;

10) łańcuchu dostaw – należy przez to rozumieć wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia;

11) newralgicznych robotach budowlanych – należy przez to rozumieć roboty budowlane przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają;

12) newralgicznym sprzęcie – należy przez to rozumieć sprzęt przeznaczony do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera;

13) newralgicznych usługach – należy przez to rozumieć usługi przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają;

14) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;

15) ofercie częściowej – należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonanie części zamówienia;

16) pisemności – należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;

17) podmiotowych środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1;

18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu;

19) protokole postępowania – należy przez to rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia;

20) przedmiotowych środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;

21) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.³³), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

22) sprzęcie wojskowym – należy przez to rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne;

23) środkach komunikacji elektronicznej – należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344);

24) środkach publicznych – należy przez to rozumieć środki publiczne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych;

25) udzieleniu zamówienia – należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego;

26) umowie ramowej – należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości;

27) umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;

28) usługach – należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami;

29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;

30) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego;

31) zamawiającym – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania;

32) zamówieniu – należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług;

33) zamówieniu klasycznym – należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego inne niż zamówienie sektorowe i zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

34) zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi – należy przez to rozumieć zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe, na usługi wymienione odpowiednio w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE;

35) zamówieniu sektorowym – należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4;

36) zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem są:

a) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,

b) dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,

c) roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,

d) roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

---

1. Cel przepisu. Przepis definiuje kilkadziesiąt pojęć, które występują w Pzp. Poprzez użycie zwrotu „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa” podano ich znaczenie właściwe dla systemu zamówień publicznych. Intencją ustawodawcy było z jednej strony uproszczenie posługiwania się tymi pojęciami, a z drugiej strony zaakcentowanie, że zdefiniowane pojęcia na gruncie Pzp mają znaczenie nadane tym przepisem. Tym samym nieprawidłowe będzie posługiwanie się na gruncie Pzp danym pojęciem w innym znaczeniu niż zostało mu nadane w art. 7 Pzp. Przykładem może być definicja dostaw, która w Pzp obejmuje inny katalog desygnatów niż dostawa w rozumieniu Kc (art. 605 Kc).

Warto również podkreślić, iż w Pzp rozszerzono katalog definicji o pojęcia, które wcześnie nie posiadały definicji legalnej w polskim systemie zamówień publicznych. Są to w szczególności definicje łańcucha dostaw, kryteriów selekcji, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, udzielenia zamówienia czy warunków zamówienia.

2. Cena. Definiując pojęcie ceny, Pzp odsyła do ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z art. 3 ust. 2 tej ustawy w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Definicja ceny na potrzeby Pzp (zwłaszcza w kontekście porównania i oceny ofert) oznacza więc cenę brutto, zawierającą również podatek VAT lub podatek akcyzowy, o ile w przypadku sprzedaży danej usługi czy towaru taki podatek będzie należny.

Ponieważ definicja ceny nie odwołuje się do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług, w którym została zdefiniowana cena jednostkowa, pojęcie ceny w Pzp nie odnosi się do cen jednostkowych. Ceny jednostkowe np. w przypadku wynagrodzeń kosztorysowych stanowią elementy składające się na cenę, nie stanowią jednak ceny w rozumieniu Pzp.

Pzp, definiując wykonawcę, nie stwarza ograniczenia w postaci konieczności wykonywania przez taki podmiot działalności gospodarczej; definicja ceny w ustawie została zatem zmodyfikowana w stosunku do definicji z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów lub usług. Ceną, o której mowa w Pzp, jest więc wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić bez względu na to, czy obowiązek zapłaty powstał w stosunku do wykonawcy będącego przedsiębiorcą, czy też w stosunku do wykonawcy nieposiadającego takiego statusu.

Cena powinna być wyrażona w jednostkach pieniężnych, co nie oznacza, że samo wynagrodzenie (płatność) musi mieć postać pieniężną (może być to również postać rzeczowa, np. zapłatą lub elementem zapłaty za rozbiórkę hali produkcyjnej mogą być materiały rozbiórkowe). Niemniej zawsze wartość świadczenia wykonawcy powinna być określona ceną wyrażoną w pieniądzu. Waluta, w jakiej cena może być wyrażona, powinna być określona w dokumentach zamówienia. Należy jednak pamiętać, że nie obowiązuje już na gruncie Pzp zasada wyrażania ceny wyłącznie w złotych polskich.

3. Cykl życia. Pojęcie cyklu życia odnosi się do wszystkich możliwych kolejnych lub powiązanych ze sobą faz związanych z istnieniem produktu, świadczeniem usługi lub realizacją roboty budowlanej. Definicja cyklu życia została wprowadzona do Pzp w ślad za analogiczną definicją z art. 2 pkt 20 dyrektywy klasycznej i art. 2 pkt 16 dyrektywy sektorowej. W naturalny sposób pojęcie cyklu życia łączy się z kolejnymi, następującymi po sobie etapami lub inaczej – fazami życia wyznaczonymi z jednej strony początkiem, a z drugiej strony końcem istnienia. Pojęcie cyklu życia w zamówieniach publicznych odnosi się do przedmiotu zamówienia. Przy czym cykl „istnienia” w odniesieniu do dostawy, usługi lub roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia może obejmować nie tylko kolejne fazy, jakim podlega kolejno np. produkt będący przedmiotem zamówienia od jego wyprodukowania do zużycia, ale może obejmować również fazy poprzedzające jego wyprodukowanie, czyli badania, projektowanie czy testowanie, jak również fazę następującą po zużyciu produktu, w szczególności jego utylizację. Dlatego, jak wynika z definicji, pojęcie cyklu życia może odnosić się nie tylko do „wszystkich możliwych kolejnych” faz związanych z istnieniem produktu, świadczeniem usługi lub realizacją roboty budowlanej, ale cykl życia mogą stanowić również „powiązane ze sobą” fazy związane z istnieniem produktu, świadczeniem usługi lub realizacją roboty budowlanej, co umożliwia elastyczne podejście do określania cyklu życia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dostosowane do konkretnego przedmiotu zamówienia.

4. Dokumenty zamówienia. Przez pojęcie dokumentów zamówienia Pzp rozumie wszystkie dokumenty, które ze strony zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia. Są to zarówno te dokumenty, które sporządził sam zamawiający, jak i te, których zamawiający wprawdzie sam nie przygotował, ale do których odwołuje się na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów zamówienia należą przede wszystkim sporządzane przez zamawiającego: specyfikacja warunków zamówienia albo opis potrzeb i wymagań, ale również np. dokumenty planistyczne czy normy, które wprawdzie nie zostały sporządzone przez zamawiającego, jednak zamawiający do nich odsyła, w celu doprecyzowania swoich wymagań. Do dokumentów zamówienia nie należą zatem dokumenty składane przez wykonawców w związku z ich udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pojęcie dokumentów zamówienia należy odróżnić od pojęcia dokumentacji postępowania czy dokumentowania przebiegu postępowania. Dwa ostatnie pojęcia odnoszą się zarówno do dokumentów zamówienia sporządzonych przez zamawiającego, jak również do wszystkich innych dokumentów wytworzonych przez zamawiającego albo dostarczonych zamawiającemu w związku z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do protokołu postępowania i do załączników do tego protokołu.

5. Dostawy. Dostawy należy rozumieć jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Definicja dostaw w Pzp stanowi odzwierciedlenie definicji zamówienia na dostawy z dyrektyw klasycznej i sektorowej. Istota dostaw w rozumieniu Pzp leży w nabywaniu przez zamawiającego produktów: rzeczy ruchomych, energii lub wody lub praw majątkowych, o ile mogą być one przedmiotem obrotu. W przypadku praw majątkowych – np. prawa majątkowe na dobrach niematerialnych, w tym majątkowe prawa autorskie, prawa majątkowe z patentu i inne z zakresu własności przemysłowej. W kontekście definicji rzeczy z art. 45 Kc przez rzeczy ruchome należy rozumieć przedmioty materialne, które mogą być przedmiotem obrotu, a jednocześnie mogą być przemieszczane. Samo nabycie należy natomiast rozumieć jako pozyskanie tych produktów lub dostępu do tych produktów przez zamawiającego na podstawie umowy, niekoniecznie przenoszącej własność. Typy umów, które mogą stanowić podstawę nabycia, wymienione są w definicji dostaw przykładowo. Jest wśród nich zarówno umowa dostawy, umowa sprzedaży³⁴, ale również umowa najmu³⁵, dzierżawy³⁶ i leasingu³⁷, w tym z opcją lub bez opcji zakupu. Są to więc zarówno umowy, które przenoszą własność, jak również umowy, których przedmiotem jest korzystanie z cudzych rzeczy i z cudzych praw. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by stosunek prawny w ramach zamówienia publicznego był odpowiednio dostosowany do potrzeb, a zatem niekoniecznie zbudowany w oparciu o wymienione typy umów.

6. Dynamiczny system zakupów. Definicja dynamicznego systemu zakupów z art. 7 pkt 5 Pzp obejmuje trzy określające go elementy:

1) rodzaj zamówień, które mogą być dokonywane przy pomocy tego systemu,

2) sposób komunikacji w systemie,

3) czas trwania systemu.

Nie wszystkie zamówienia mogą być przedmiotem dynamicznego systemu zakupów, ale tylko takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które są „ogólnie dostępne”. Pojęcie to, jakkolwiek mało precyzyjne, można odnieść do takich usług, dostaw lub robót budowlanych, które są dostępne w ofercie rynkowej, niejako „z półki” bez konieczności dostosowywania ich do indywidualnych potrzeb zamawiającego. Przy uwzględnieniu jednego z celów dyrektywy klasycznej, jakim jest wykorzystanie dynamicznych systemów zakupów do nabywania „powszechnie używanych lub gotowych produktów, robót budowlanych lub usług, które są ogólnie dostępne na rynku”, za ogólnie dostępne roboty budowlane należałoby uznać standardowe, powtarzalne prace budowlane, np. remontowe. W tej grupie zamówień nie mieści się np. budowa dużych obiektów budowlanych, ponieważ nie kwalifikują się one jako zakupy bieżące, których cechą jest powtarzalność. Sposób komunikacji w dynamicznym systemie zakupów może być wyłącznie elektroniczny. Okres trwania systemu musi być ograniczony w czasie, jakkolwiek długość tego okresu nie jest limitowana ustawą.

7. Innowacja. Innowacją jest wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu. Pojęcie innowacji w Pzp łączy się z „wdrażaniem” produktu lub usługi, czyli wprowadzeniem na rynek (w odniesieniu do produktu) albo faktycznym ich wykorzystaniem w działalności przedsiębiorstwa (w odniesieniu do usługi lub procesu). Termin „nowy” oznacza „nowość” w tym sensie, że produkt, usługa, proces nie był jeszcze oferowany na rynku (różni się znacząco przeznaczeniem lub cechami od produktów na nim dostępnych), a powstaje bądź jest wdrażany po raz pierwszy w konsekwencji udzielonego zamówienia. Za podręcznikiem Oslo³⁸ jako przykład nowych metod produkcji (technik, urządzeń i oprogramowania wykorzystywanego do produkcji wyrobów lub usług) można przywołać wdrożenie nowych urządzeń automatyzujących proces produkcyjny w ramach linii produkcyjnej czy wdrożenie wspomagania komputerowego na potrzeby opracowywania i rozwoju produktów czy usług. Jako przykład nowej metody (procesu) dostawy (metody dostawy dotyczą w szczególności logistyki przedsiębiorstwa i obejmują urządzenia, oprogramowanie i techniki wykorzystywane do nabywania środków produkcji, alokowania zasobów w ramach firmy lub dostarczania produktów końcowych) może posłużyć wprowadzenie systemu kontroli przepływu towarów opartego na kodach kreskowych czy technologii RFID (radiowej identyfikacji towarów). Innowacje w obrębie procesów mogą mieć za cel: obniżenie kosztów jednostkowych produkcji lub dostawy, podniesienie jakości, produkcję bądź dostarczanie nowych lub znacząco udoskonalonych produktów. Innowacja jako „znaczne udoskonalenie” produktu, usługi lub procesu, odwołuje się do istniejących czy funkcjonujących na rynku produktów, usług lub procesów. Zgodnie z podręcznikiem Oslo znaczące udoskonalenie istniejących produktów oznacza ich udoskonalenie pod względem specyfikacji technicznych, komponentów i materiałów, wbudowanego oprogramowania czy łatwości obsługi lub innych cech funkcjonalnych zapewniających lepsze działanie tych produktów. Przykładem innowacji produktowej polegającej na wykorzystaniu nowych materiałów poprawiających działanie produktu może być np. zastosowanie „oddychających” tkanin w odzieży. Rutynowe aktualizacje czy modernizacje ani cykliczne zmiany sezonowe w produktach nie będą stanowić innowacji w obrębie produktu, ponieważ jako innowacja produktowa nie mogą być zakwalifikowane zmiany, które nie pociągają za sobą znaczącej zmiany cech funkcjonalnych lub zastosowań produktu. W odniesieniu do usług znaczące udoskonalenie może polegać na dodaniu nowych funkcji lub cech do istniejących usług, a także na wprowadzeniu znaczących udoskonaleń w sposobie świadczenia usług (jak podniesienie sprawności czy szybkości ich świadczenia). Według podręcznika Oslo przykładem takiego udoskonalenia może być wprowadzenie przez przedsiębiorstwa prowadzące wynajem pojazdów możliwości odbioru i zwrotu pojazdu we własnym domu klienta, co usprawnia dostęp klientów do tych usług. Znaczne udoskonalenie w obrębie procesów może polegać na znaczących zmianach w zakresie sprzętu i oprogramowania stosowanego przy świadczeniu usług lub na zmianach w zakresie procedur lub technik wykorzystywanych do świadczenia usług. Za przykład może posłużyć wprowadzenie bazujących na systemie GPS urządzeń lokalizacyjnych w usługach transportowych oraz opracowanie nowych technik zarządzania projektami w firmie doradczej. Nie stanowi natomiast innowacji w obrębie procesu zaprzestanie pewnych działań, nawet jeśli prowadzi to do podniesienia efektywności funkcjonowania. Również zakup identycznych modeli już zainstalowanych urządzeń albo niewielkie rozszerzenia i aktualizacje istniejących urządzeń lub oprogramowania nie są innowacjami w zakresie procesu. Aby nowe urządzenia lub rozszerzenia oprogramowania mogły zostać uznane za innowacje w zakresie procesu, muszą jednocześnie stanowić nowość dla przedsiębiorstwa i wiązać się ze znaczącą poprawą w zakresie specyfikacji.

8. Kierownik zamawiającego. Funkcja kierownika zamawiającego może być sprawowana jednoosobowo albo przez organ wieloosobowy. Sprawowanie funkcji kierownika zamawiającego łączy się z zarządzaniem (kierowaniem) zamawiającym, co jest związane z zajmowaniem określonego stanowiska lub wykonywaniem określonej funkcji w organizacji zamawiającego. Które stanowisko albo funkcja ma taki charakter, wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a tam, gdzie prawo pozostawia regulowanie tej kwestii aktom wewnętrznym, odpowiednio – ze statutu albo z umowy. Ustawa o finansach publicznych w art. 53 wskazuje, że za całość gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych odpowiada kierownik tej jednostki. Kierownik jednostki sektora finansów publicznych jest kierownikiem zamawiającego w rozumieniu Pzp. Na przykład z ustawy o samorządzie gminnym wynika, że wójt (burmistrz, prezydent miasta) jest organem wykonawczym gminy, kieruje bieżącymi sprawami gminy i reprezentuje ją na zewnątrz oraz składa jednoosobowo oświadczenie woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem. Z przepisów ustawy wynika zatem, że wójt pełni w gminie funkcję kierownika zamawiającego.

W jednostkach organizacyjnych administracji publicznej, w której jest utworzone stanowisko dyrektora generalnego (m.in. ministerstwa i urzędy centralne administracji państwowej), kompetencje kierownika zamawiającego wykonuje dyrektor generalny (art. 24 ust. 4 ustawy o służbie cywilnej). Stanowisko dyrektora generalnego urzędu zostało utworzone w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w urzędzie ministra, urzędzie przewodniczącego komitetu wchodzącego w skład Rady Ministrów, urzędzie centralnego organu administracji rządowej oraz w urzędzie wojewódzkim (art. 25 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej). W urzędach administracji rządowej (z wyłączeniem urzędów rejonowych i urzędów terenowych administracji specjalnej), zgodnie z art. 421 ustawy o pracownikach urzędów państwowych, dyrektor generalny urzędu wykonuje zadania kierownika urzędu przewidziane w tej ustawie oraz w odrębnych przepisach.

W odniesieniu do spółek kapitałowych kierownikiem zamawiającego będzie zarząd jako prowadzący sprawy spółki i uprawniony na podstawie ustawy do reprezentacji spółki na zewnątrz. Zarząd spółki może być z reguły wieloosobowy lub jednoosobowy (art. 201 § 1 i 2 i art. 368 § 1 i 2 Ksh).

Definicja z art. 7 pkt 7 Pzp wyłącza z pojęcia kierownika zamawiającego pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. Funkcji kierownika zamawiającego nie będzie sprawował także prokurent, który jest umocowany w oparciu o pełnomocnictwo do działania w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy w sprawach sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa (art. 1091 Kc).

9. Konkurs. Konkurs jest to przyrzeczenie publiczne, w którym zamawiający, przez publiczne ogłoszenie, przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej wybranej przez sąd konkursowy. Publiczne przyrzeczenie nagrody następuje w drodze ogłoszenia, które ze swojej istoty jest kierowane do nieograniczonej liczby podmiotów zainteresowanych. Publiczne przyrzeczenie oznacza związanie zamawiającego warunkami, które zostały określone dla celów przyznania tej nagrody. Zgodnie z art. 919 Kc, kto przez ogłoszenie publiczne przyrzekł nagrodę za wykonanie oznaczonej czynności, obowiązany jest przyrzeczenia dotrzymać, a ocena, czy i które dzieło lub czynność zasługuje na nagrodę, należy do przyrzekającego, chyba że w przyrzeczeniu nagrody inaczej zastrzeżono. Publiczne ogłoszenie jest elementem każdej procedury konkursowej, bez względu na to, czy wartość konkursu przekracza, czy nie przekracza progi unijne, i bez względu na to, czy w procedurze konkursowej przewidziane jest ograniczanie liczby uczestników konkursu (konkurs ograniczony, konkurs dwuetapowy), czy też nie. Zgodnie z definicją konkursu nagroda przyrzekana jest za wykonanie pracy konkursowej i za przeniesienie prawa do tej pracy na rzecz zamawiającego. Pzp nie przewiduje automatycznego przeniesienia na zamawiającego praw majątkowych do wybranej pracy konkursowej, ale przewiduje, że kwestia przeniesienia praw majątkowych ma być przedmiotem postanowień przyszłej umowy między zamawiającym a wykonawcą, którego praca została wybrana (por. art. 333 ust. 2 pkt 16 Pzp). Konkurs jest uregulowany w rozdziale 3 działu IV Pzp poświęconego szczególnym instrumentom i procedurom w zakresie zamówień klasycznych (do przepisów tych odsyłają również w art. 362 pkt 2 Pzp przepisy działu V poświęconego zamówieniom sektorowym). Nie jest trybem udzielania zamówienia publicznego, niezależnie od faktu, że może prowadzić w konsekwencji do udzielenia zamówienia autorowi wybranej pracy konkursowej (por. art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 386 i 387 Pzp).

10. Kryteria selekcji. Pojęcie kryteriów selekcji związane jest z możliwością ograniczenia przez zamawiającego liczby wykonawców, którzy będą brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo w konkursie na jego dalszych etapach. Ich ustanowienie nie ma na celu wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu. Przy ich pomocy zamawiający spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie wybiera tych, których zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Takie ograniczenie liczby wykonawców zakwalifikowanych do udziału w następnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć miejsce w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego (art. 148 Pzp), negocjacji z ogłoszeniem (art. 159 Pzp), dialogu konkurencyjnego (art. 177 Pzp), partnerstwa innowacyjnego (art. 195 Pzp) oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – w zamówieniach na podwykonawstwo (art. 423 ust. 2 Pzp).

Pzp nie określa możliwych do zastosowania kryteriów selekcji wykonawców ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ani w konkursie. Kryteria selekcji mogą odnosić się do warunków udziału w postępowaniu, np. przy warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia w wykonywaniu określonych prac jako kryterium selekcji zamawiający wskazuje ilość takich wykonanych prac. Wykonawcy, którzy wykonali największą ilość tak zdefiniowanych przez zamawiającego prac, najlepiej spełniają kryteria selekcji. Kryteria selekcji mogą być inne niż warunki udziału w postępowaniu lub konkursie; mogą to być kryteria odnoszące się do warunków udziału oraz kryteria zupełnie nowe, ale odnoszące się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Np. jako kryterium selekcji może być przyjęte doświadczenie wykonawcy, podczas gdy nie było ono przewidziane w warunkach udziału albo inne kryteria odnoszące się do zdolności technicznej lub finansowej wykonawcy³⁹. Nie ma jednak wątpliwości, że kryteria te, jako „obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, tj. wyborowi wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia lub osiągnięcia celów konkursu.

Nie stoi nic na przeszkodzie użyciu kilku kryteriów selekcji, natomiast wówczas koniecznym jest określenie wag tych kryteriów i zasad, jak będą punktowani wykonawcy lub uczestnicy.

Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione.

Kryteria selekcji nie mogą opierać się na elementach dotyczących ofert wykonawców, w szczególności na cenie, terminie realizacji, gwarancji.

11. Łańcuch dostaw. Pojęciu łańcucha dostaw na gruncie Pzp krajowy ustawodawca nadał znaczenie zbieżne ze znaczeniem, w jakim to pojęcie występuje w nocie wyjaśniającej KE dotyczącej bezpieczeństwa dostaw w rozumieniu dyrektywy obronnej⁴⁰. W punkcie 37 cyt. noty wyjaśniającej organizacja łańcucha dostaw została zdefiniowana jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. W ślad za tą definicją przepis art. 7 pkt 10 Pzp definiuje łańcuch dostaw jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia. Definicja łańcucha dostaw została wprowadzona przede wszystkim na użytek przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a mianowicie regulacji przewidzianych w art. 408 ust. 1 pkt 3 i 7 Pzp dotyczących bezpieczeństwa dostaw.

Niezależnie od powyższego pojęcie łańcucha dostaw ma znaczenie w szerszym kontekście zamówień zrównoważonych. Dokonując oceny spełniania przez wykonawców kryteriów społecznych i środowiskowych, można mówić o zrównoważonym łańcuchu dostaw.

12. Newralgiczne roboty budowlane. Definicja newralgicznych robót budowlanych została wprowadzona na użytek określenia zakresu zastosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Pojęciem newralgicznych robót budowlanych objęte są roboty budowlane przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Pierwowzoru tej definicji należy szukać w art. 1 pkt 7 dyrektywy obronnej.

Roboty budowlane należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt 21 Pzp jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy klasycznej, w załączniku I do dyrektywy sektorowej oraz objętych działem 45 CPV⁴¹, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przez obiekt budowlany zgodnie z art. 7 pkt 14 Pzp należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Definicją newralgicznych robót budowlanych objęte są roboty budowlane, które mają być użyte do celów bezpieczeństwa. Bezpieczeństwo rozumiane jest możliwie szeroko, przy czym na potrzeby definicji newralgicznych robót budowlanych szczególnie istotne jest bezpieczeństwo o charakterze niewojskowym.

Zgodnie z motywem 11 preambuły dyrektywy obronnej w dziedzinie bezpieczeństwa niewojskowego dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w dziedzinie obronności i mają charakter równie wrażliwy (newralgiczny). Może tak być szczególnie w obszarach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa Unii Europejskiej lub państw członkowskich, na ich terytorium lub poza nim, przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych. Może to obejmować, tytułem przykładu, ochronę granic, działania policji oraz zarządzanie kryzysowe. Jak wskazano w nocie wyjaśniającej Komisji Europejskiej dotyczącej zakresu zastosowania dyrektywy obronnej, „w dzisiejszym środowisku strategicznym bezpieczeństwo obejmuje szeroki zakres bardzo różnych obszarów, działań i podmiotów. Ponadto w pewnych obszarach linia podziału między obronnością i bezpieczeństwem jest niewyraźna, co mnoży podobieństwa między wojskowymi i niewojskowymi potrzebami i zakupami. Celem dyrektywy jest w szczególności uwzględnienie tych »szarych« obszarów”⁴².

Niezbędne do określenia zakresu znaczeniowego newralgicznych robót budowlanych pojęcie informacji podlegających ochronie obejmuje zarówno informacje niejawne w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych, jak i inne informacje podlegające ochronie ze względów bezpieczeństwa. Takie rozumienie tego pojęcia jest zgodne z art. 1 pkt 8 dyrektywy obronnej, który definiuje informacje niejawne jako wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem.

Definicja newralgicznych robót budowlanych obejmuje roboty budowlane, które:

1) wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub podlegających ochronie, lub

2) wymagają wykorzystania takich informacji lub

3) takie informacje niejawne lub podlegające ochronie zawierają.

13. Newralgiczny sprzęt. Definicja newralgicznego sprzętu została wprowadzona na potrzeby określenia zakresu zastosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dostawy newralgicznego sprzętu oraz dostawy, usługi i roboty budowlane bezpośrednio związane z newralgicznym sprzętem stanowią bowiem obok newralgicznych usług i newralgicznych robót budowlanych przedmiot zamówień udzielanych w dziedzinie bezpieczeństwa. Można spróbować postawić znak równości między newralgicznym sprzętem a newralgicznymi dostawami, wzorem newralgicznych usług i newralgicznych robót budowlanych, mimo że Pzp nie posługuje się pojęciem newralgicznych dostaw. Należy jednak pamiętać, że przedmiotem zamówień udzielanych w dziedzinie bezpieczeństwa oprócz dostaw newralgicznego sprzętu mogą być również dostawy bezpośrednio związane ze sprzętem newralgicznym. Takie dostawy stanowiłyby dostawy newralgiczne sensu largo. Dostawy newralgicznego sprzętu stanowiłyby natomiast dostawy newralgiczne sensu stricto.

Pojęcie newralgicznego sprzętu obejmuje sprzęt przeznaczony do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera. Newralgiczny sprzęt, podobnie jak newralgiczne roboty budowlane i newralgiczne usługi, oznacza sprzęt przeznaczony do celów bezpieczeństwa rozumianego możliwie szeroko, przy czym na użytek definicji newralgicznego sprzętu istotne jest bezpieczeństwo o charakterze niewojskowym. Definicja newralgicznego sprzętu obejmuje zatem sprzęt, który:

1) wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych lub podlegających ochronie, lub

2) wymaga wykorzystania takich informacji lub

3) takie informacje niejawne lub podlegające ochronie zawiera.

14. Newralgiczne usługi. Definicja newralgicznych usług została wprowadzona na użytek określenia zakresu zastosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Pojęcie newralgicznych usług obejmuje usługi przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Usługi należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt 28 Pzp jako wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Newralgiczne usługi, podobnie jak newralgiczne roboty budowlane i newralgiczny sprzęt, oznaczają usługi przeznaczone do celów bezpieczeństwa. Bezpieczeństwo należy rozumieć możliwie szeroko, przy czym na użytek definicji newralgicznych usług istotne jest bezpieczeństwo o charakterze niewojskowym. Definicja newralgicznych usług obejmuje zatem usługi, które:

1) wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub podlegających ochronie, lub

2) wymagają wykorzystania takich informacji lub

3) takie informacje niejawne lub podlegające ochronie zawierają.

15. Obiekt budowlany. Definicja obiektu budowlanego jako rezultatu wykonania całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, jest właściwa wyłącznie dla systemu zamówień publicznych. Pojęcie obiektu budowlanego służy zdefiniowaniu robót budowlanych w art. 7 pkt 21 Pzp. Obie definicje są właściwe tylko dla Pzp i wywodzą się z dyrektyw. Definicja obiektu budowlanego w Pzp przenosi niemal dosłownie definicję obiektu budowlanego z art. 2 pkt 7 dyrektywy klasycznej, art. 2 pkt 3 dyrektywy sektorowej oraz art. 1 pkt 3 dyrektywy obronnej. Definicja obiektu budowlanego z Pzp różni się od definicji obiektu budowlanego z Prawa budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego przez obiekt budowlany należy rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Elementy konstrukcyjno-techniczne składające się na definicję z Prawa budowlanego z perspektywy definicji obiektu budowlanego w Pzp nie są elementami przedmiotowo istotnymi. Dla celów Pzp istotne jest funkcjonalne rozumienie pojęcia obiektu budowlanego, które ma służyć określeniu tego, co jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustaleniu wartości tego zamówienia. W tym kontekście, podczas gdy na podstawie Prawa budowlanego jako obiekt budowlany zdefiniowany zostanie pojedynczy budynek, budowla lub obiekt małej architektury, obiektem budowlanym z Pzp może być kompleks różnych budynków budowli i obiektów małej architektury, jeżeli łącznie spełniają one określoną funkcję gospodarczą lub techniczną. Dla celów definicji z Pzp ocena, czy w konkretnym przypadku na obiekt budowlany składa się jeden budynek, czy też szereg budowli w rozumieniu Prawa budowlanego, a co za tym idzie – czy na wartość takiego zamówienia jako obiektu budowlanego będą składały się wartości różnych budynków, budowli czy obiektów małej architektury, powinna być dokonana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które obiekt ten jako całość będzie spełniał⁴³.

16. Oferta częściowa. Pzp definiuje ofertę częściową jako ofertę przewidującą, zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonanie części zamówienia. Oferta częściowa jest szczególnym rozwiązaniem w Pzp. W odniesieniu do ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że oferta wykonawcy powinna dotyczyć całości zamówienia i że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (por. art. 218 Pzp). Oferta częściowa może być złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy zamawiający skorzysta z możliwości podzielenia zamówienia na części. Skutkiem takiego podzielenia może być przeprowadzenie jednego postępowania, w ramach którego zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Oferta częściowa powinna odnosić się do wykonania tej części zamówienia, w ramach której jest składana.

Zamawiający może podzielić zamówienie na części (jeśli jest podzielne) w zależności od swoich potrzeb. Poza tym podział zamówienia jest z reguły korzystny dla zamawiającego, ponieważ wpływa na zwiększenie konkurencji w postępowaniu, w szczególności sprzyja zainteresowaniu postępowaniem liczniejszej grupy wykonawców, przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorstw. Ta grupa wykonawców ma większe szanse na udział w postępowaniu i większe szanse sprostania warunkom zamówienia w ramach poszczególnych części niż w przypadku całego zamówienia, w szczególności dotyczy to zasobów osobowych, zaplecza w postaci potrzebnych sprzętu i urządzeń, ale także może łatwiej udźwignąć koszty związane z finansowaniem realizacji zamówienia w części. Niemniej o podziale zamówienia na części decyduje każdorazowo zamawiający. Pozostawienie podziału zamówienia na części do uznania zamawiającego oznacza, że nie tylko decyzja co do podziału zamówienia, ale także przedmiot i zakres poszczególnych części zamówienia są również poddane decyzji zamawiającego. Oczywiście tak jak wszystkie działania zamawiającego związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tak i podział zamówienia na części podlega weryfikacji w ramach środków ochrony prawnej.

17. Pisemność. Definicja pisemności odpowiada zdefiniowanym w art. 2 pkt 18 dyrektywy klasycznej i art. 2 pkt 14 dyrektywy sektorowej pojęciom „pisemnie” i „na piśmie” rozumianym jako każde wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić, a następnie przekazać, w tym informacje przesyłane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych. Definicja z art. 7 pkt 16 Pzp precyzuje, że możliwość odczytania i powielenia dotyczy nie tylko wyrazów i cyfr, ale również znaków pisarskich. Ograniczenie komunikacji do wyrazów, znaków i cyfr, które można „odczytać”, oznacza, że w pojęciu pisemności nie mieszczą się nagrania wizualne, dźwiękowe ani audiowizualne. Takie nagrania, obejmujące treść przechowywaną w postaci elektronicznej, choć są dokumentami elektronicznymi, nie będą spełniały wymogów pisemności.

Pojęcie pisemności determinuje rozumienie jednej z podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady pisemnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 20 ust. 1 Pzp) i ma odniesienie nie tylko do komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, sposobu udostępniania dokumentów postępowania, ale również do sporządzania i gromadzenia dokumentacji postępowania, w tym prowadzenia protokołu. Pisemne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tożsame z wymianą informacji czy dokumentowaniem w postaci papierowej. Pisemność będzie zachowana także w przypadku prowadzenia korespondencji elektronicznie, o ile taka korespondencja pozwala z jednej strony na przesłanie, a z drugiej strony na odczytanie tekstu, znaków pisarskich albo graficznych. W szczególności pisemność jest zachowana w przypadku wiadomości tekstowych przesyłanych drogą mailową, korespondencji złożonej z dokumentów elektronicznych przekazywanej za pomocą elektronicznej skrzynki odbiorczej albo formularzy elektronicznych wypełnianych on-line.

Ustawodawca, zastrzegając obowiązek zachowania określonej formy dla składania poszczególnych oświadczeń w toku postępowania, posługuje się w przepisach Pzp pojęciami: forma pisemna, pisemność, forma elektroniczna i postać elektroniczna.

17.1. Forma pisemna, tj. złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (art. 78 kc), jest wymagana w ustawie m.in. w przypadku powierzenia pracownikowi wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego (art. 52 ust. 2 Pzp); składania oświadczenia w sprawie konfliktu interesów i skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia (art. 56 ust. 4 Pzp); pod rygorem nieważności – w przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców w zamówieniach sektorowych, oferty lub jej części w postępowaniach wyłączonych spod elektronizacji, jeżeli taką formę składania dokumentów wybierze zamawiający (art. 65 ust. 3 Pzp); pod rygorem nieważności – w przypadku zawierania umowy (art. 432 Pzp); pod rygorem nieważności – w przypadku zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane (art. 464 ust. 3 Pzp) i sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane (art. 464 ust. 6 Pzp).

17.2. Pisemność, tj. wyrażenie informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać, powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Będzie to wystarczająca forma komunikowania się pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w przypadku m.in. zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 220 ust. 3 Pzp, art. 307 ust. 3 Pzp); zgody na wybór mimo upływu terminu związania ofertą (art. 252 ust. 2 Pzp). Sankcją przewidzianą w ustawie za brak pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub wybór oferty mimo upływu terminu związania ofertą, jest odrzucenie oferty (art. 226 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp). Pisemność jest wymagana również w przypadku wezwania do uzupełnienia oferty, jeżeli nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej (art. 313 ust. 2 Pzp); procedury składania ofert w umowie ramowej (art. 314 ust. 4 Pzp); zgłoszenia do udziału w konkursie (art. 352 ust. 1 Pzp); zgłoszenia uwag przez wykonawcę pisemnie w ramach procedury poprzedzającej dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (art. 465 ust. 4 Pzp).

17.3. Forma elektroniczna, tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest zastrzeżona pod rygorem nieważności dla składania oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców w zamówieniach sektorowych, JEDZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (art. 63 ust. 1 Pzp). Forma elektroniczna jest również jedną z dopuszczonych form składania oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu o wartości mniejszej niż progi unijne (art. 63 ust. 2 Pzp). Formę elektroniczną pod rygorem nieważności Pzp zastrzega również dla postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej (art. 234 ust. 2 Pzp).

Z uwagi na to, że kc zrównuje złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej ze złożeniem oświadczenia woli w formie pisemnej (art. 781 § 2 kc), forma elektroniczna będzie dopuszczalna w przypadku składania oświadczeń, dla których zastrzeżona jest forma pisemna. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że wskazana ekwiwalentność formy pisemnej i elektronicznej nie ma charakteru wzajemnego. Złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej nie będzie oznaczało spełnienia wymagań zastrzeżonych dla formy elektronicznej.

17.4. Postać elektroniczna to pojęcie wskazujące na nośnik oświadczenia. O zapisie w postaci elektronicznej mówimy wtedy, gdy do zapisu i odczytu informacji używamy środków technicznych zapisujących informację binarnie, a interpretacji i wyświetlenia (wydrukowania) w formie czytelnej dla odbiorcy dokonuje się za pomocą odpowiedniego oprogramowania interpretującego zapisy.

Postać elektroniczna, opatrzona podpisem zaufanym lub osobistym została w Pzp zastrzeżona pod rygorem nieważności jako alternatywa dla formy elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne dla składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 63 ust. 2 Pzp). Postać elektroniczna została również zastrzeżona w Pzp dla wniesienia wadium w formach niepieniężnych.

Pisma w postępowaniu odwoławczym mogą być wnoszone również w postaci elektronicznej w zakresie dopuszczonym w art. 508 Pzp.

18. Podmiotowe środki dowodowe. Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przez to pojęcie Pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja podmiotowa wykonawcy jest analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

19. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określając jego specyfikę, precyzuje moment jego wszczęcia, cel oraz moment zakończenia. Czynnością, od której zasadniczo rozpoczyna się postępowanie, jest odpowiednio:

1) w trybach postępowania, do których ma zastosowanie wymóg publikacji ogłoszenia tzn. przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego – przekazanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartościach od progów unijnych) albo zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (przy wartości zamówienia poniżej progów unijnych) w przypadku trybu podstawowego i partnerstwa innowacyjnego,

2) w trybie negocjacji bez ogłoszenia i w trybie zamówienia z wolnej ręki – przekazanie zaproszenia do negocjacji (por. art. 130 ust. 1, 276 ust. 1 i 298 ust. 1 Pzp).

Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako uporządkowanego ciągu czynności wynika przede wszystkim z przepisów Pzp, które określają właściwe dla poszczególnych trybów postępowania etapy i związane z nimi czynności, w tym dotyczące ogłoszenia, udostępnienia dokumentów postępowania, otwarcia ofert lub wniosków, zaproszenia do kolejnego etapu postępowania, oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty albo wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania określa reguły istotne dla tego postępowania związane z jego celem. Są to zasady i warunki dotyczące realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ale także wymagania proceduralne dotyczące składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszystko to ma prowadzić do osiągnięcia celu postępowania, to jest wyboru najkorzystniejszej oferty, a w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konsekwencją wyboru najkorzystniejszej oferty jest z zasady zawarcie umowy z wykonawcą, który tę ofertę złożył. Czynności dokonywane pomiędzy wyborem najkorzystniejszej oferty a zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego są czynnościami w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym sama czynność zawarcia umowy nie należy już do czynności wykonywanych w tym postępowaniu.

20. Protokół postępowania. Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem sporządzanym przez zamawiającego, mającym potwierdzać przebieg tego postępowania. Do protokołu postępowania zamawiający dołącza załączniki, tj. dokumenty i informacje w postępowaniu składane przez wykonawców, dostarczane przez samego zamawiającego, a także umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 73 i n. Pzp). Obowiązek sporządzenia protokołu pisemnie można wywodzić z ogólnej zasady wyrażonej w art. 20 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w Pzp, prowadzi się pisemnie. Nie oznacza to – wobec definicji pisemności z art. 7 pkt 16 Pzp – że musi być on prowadzony w postaci papierowej, może to być również postać elektroniczna. Sporządzanie protokołu w tracie postępowania ma służyć przejrzystości procesu udzielania zamówienia publicznego, ale także potwierdzać i uzasadniać decyzje zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania i ostateczny wybór wykonawcy, z którym została podpisana umowa. Stąd też protokół wraz z załącznikami, powinien zawierać informacje na temat wszystkich istotnych zdarzeń i sytuacji związanych z postępowaniem, które prowadzą do podejmowania przez zamawiającego decyzji znaczących dla przebiegu tego postępowania. Minimalny zakres informacji, które powinny być zawarte w protokole został określony w art. 72 Pzp, a zagadnienie, jakie załączniki powinny towarzyszyć sporządzaniu protokołu, reguluje art. 73 Pzp.

21. Przedmiotowe środki dowodowe. W odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Do przedmiotowych środków dowodowych należą m.in. certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność albo sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (por. art. 105 Pzp), określone przez zamawiającego etykiety, dokumentacja techniczna producenta (por. art. 104 Pzp), a także próbki, zdjęcia, makiety itp. Przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty, ale mają służyć potwierdzeniu tego, co jest zawarte w treści oferty wykonawcy. Ze względu na funkcję, jaką pełnią przedmiotowe środki dowodowe, zasadą jest, że powinny być one składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego razem z ofertą (por. art. 107 ust. 1 Pzp).

22. Roboty budowlane. Pojęcie robót budowlanych jest pojęciem autonomicznym dla systemu zamówień publicznych, jednolitym w obrębie prawa unijnego z zakresu zamówień publicznych. Definicja z Pzp wywodzi się wprost z dyrektyw unijnych⁴⁴ poprzez odwołanie do załącznika II do dyrektywy klasycznej oraz załącznika I do dyrektywy sektorowej, a także do załącznika I dział 45 rozporządzenia w sprawie CPV. Pojęcie robót budowlanych obejmuje zatem:

1) wykonanie robót budowlanych wymienionych w załączniku II do dyrektywy klasycznej oraz w załączniku I do dyrektywy sektorowej albo

2) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wymienionych w załączniku II do dyrektywy klasycznej oraz w załączniku I do dyrektywy sektorowej albo

3) wykonanie obiektu budowlanego albo

4) zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego albo

5) realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Jak łatwo zauważyć, definicja z art. 7 pkt 21 Pzp odbiega od definicji robót budowlanych z Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego przez roboty budowlane należy bowiem rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Pojęcie roboty budowlanej zdefiniowane w Pzp służy nie tyle technicznemu określeniu, co stanowi robotę budowlaną, ile określeniu zakresu zamówienia mającego za przedmiot roboty budowlane.

23. Sprzęt wojskowy. Definicja sprzętu wojskowego została wprowadzona na potrzeby określenia zakresu zastosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dostawy sprzętu wojskowego oraz dostawy, usługi i roboty budowlane bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym stanowią bowiem obok usług do celów wojskowych i robót budowlanych do celów wojskowych przedmiot zamówień udzielanych w dziedzinie obronności. Pojęcie sprzętu wojskowego obejmuje wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne. Zgodnie z motywem 10 preambuły dyrektywy obronnej przez sprzęt wojskowy należy rozumieć w szczególności typy produktów figurujące w wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych, przyjętym decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r.,⁴⁵ a państwa członkowskie, dokonując transpozycji dyrektywy, mogą ograniczyć się wyłącznie do tego wykazu.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że definicja sprzętu wojskowego, która stanowi istotny element pozwalający określić zakres zastosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opiera się na tym samym wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych, który służy do określenia zakresu zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE (dawniej art. 296 TWE). W myśl tego przepisu każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony swoich podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Inaczej mówiąc, przepis art. 346 TFUE upoważnia państwa członkowskie do podjęcia wszelkich środków, w tym odstąpienia od stosowania regulacji dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jeżeli dane państwo uzna to za konieczne dla ochrony podstawowych interesów swojego bezpieczeństwa. Jak wskazuje Komisja w punkcie 7 noty wyjaśniającej dotyczącej zakresu zastosowania dyrektywy obronnej, fakt, że przedmiotowy zakres zastosowania dyrektywy obronnej i wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE został określony poprzez odesłanie do tego samego wykazu broni, amunicji i materiałów wojennych, odzwierciedla podstawową koncepcję unijnego prawodawcy, zgodnie z którą dyrektywa obronna ustanawia ogólny reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dostosowany do specyfiki tych sektorów, zaś przepis art. 346 TFUE znajduje zastosowanie do wyjątkowych przypadków, gdy nawet przepisy dyrektywy obronnej uwzględniające specyfikę zamówień w dziedzinach obronności okazują się niewystarczające dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.

Wspomniana lista uzbrojenia z 1958 r. obejmuje:

1) broń ręczną i automatyczną, taką jak strzelby, karabiny, rewolwery, pistolety, pistolety maszynowe i karabiny maszynowe, z wyjątkiem broni myśliwskiej, pistoletów i innej broni małokalibrowej o kalibrze poniżej 7 mm;

2) broń artyleryjską, a także broń dymną, gazową oraz miotacze ognia, z podziałem na:

a. armaty, haubice, moździerze, broń artyleryjską, broń przeciwpancerną, wyrzutnie rakietowe, miotacze ognia, broń bezodrzutową,

b. wojskową broń dymną i gazową;

3) amunicję do broni wymienionej powyżej;

4) bomby, torpedy, rakiety oraz pociski naprowadzające, z podziałem na:

a. bomby, torpedy, granaty, w tym granaty dymne, bomby dymne, rakiety, miny, pociski naprowadzające, granaty podwodne, bomby zapalające,

b. aparaty wojskowe i komponenty specjalnie zaprojektowane do obsługi, montażu, demontażu, odpalania lub wykrywania wymienionych rodzajów broni;

5) wojskowy sprzęt kierowania ogniem:

a. komputerowe systemy odpalania i systemy naprowadzające na podczerwień, a także inne urządzenia do nocnego naprowadzania,

b. dalmierze, urządzenia wskazujące pozycję, wysokościomierze,

c. elektroniczne urządzenia do śledzenia obiektów – żyroskopowe, optyczne i akustyczne,

d. celowniki bombowe i celowniki broni oraz peryskopy stosowane w urządzeniach wymienionych w wykazie;

6) czołgi oraz specjalistyczne pojazdy bojowe z podziałem na:

a. czołgi,

b. uzbrojone lub opancerzone pojazdy wojskowe, w tym pojazdy pływające,

c. samochody opancerzone,

d. półgąsienicowe pojazdy wojskowe,

e. pojazdy wojskowe opancerzone,

f. przyczepy przeznaczone do transportu amunicji określonej powyżej w punktach 3 i 4;

7) środki trujące lub środki radioaktywne z podziałem na:

a. biologiczne lub chemiczne środki trujące oraz środki radioaktywne przystosowane do użycia podczas działań wojennych przeciwko ludziom, zwierzętom lub plonom,

b. aparaty wojskowe do propagacji, wykrywania i określania takich substancji,

c. materiały do ich zwalczania;

8) prochy, środki wybuchowe oraz płynne lub stałe materiały miotające, z podziałem na:

a. prochy oraz płynne lub stałe materiały miotające specjalnie zaprojektowane do stosowania wraz materiałami wymienionymi w punktach 3, 4 i 7,

b. wojskowe środki wybuchowe,

c. środki zapalające i mrożące do celów wojskowych;

9) okręty wojenne wraz z odnośnym sprzętem specjalistycznym, z podziałem na:

a. wszelkiego rodzaju okręty wojenne,

b. sprzęt specjalnie zaprojektowany do kładzenia, wykrywania i trałowania min,

c. kable podwodne;

10) samoloty i sprzęt do celów wojskowych;

11) wojskowy sprzęt elektroniczny;

12) aparaty i sprzęt fotograficzny specjalnie zaprojektowany do celów wojskowych;

13) inny sprzęt z podziałem na:

a. spadochrony i sprzęt spadochronowy,

b. sprzęt do przekraczania cieków wodnych specjalnie zaprojektowany do celów wojskowych,

c. elektronicznie wspomagane reflektory do celów wojskowych;

14) specjalistyczne części i urządzenia o charakterze wojskowym dotyczące materiałów wymienionych w wykazie;

15) maszyny, sprzęt i urządzenia zaprojektowane wyłącznie w celu analizowania, wytwarzania, testowania i kontroli uzbrojenia, amunicji oraz aparatów o charakterze wyłącznie wojskowym wymienionych w tym wykazie.

W motywie 10 preambuły dyrektywy obronnej wskazuje się, że lista uzbrojenia z 1958 r. ma charakter ogólny i powinna być szeroko interpretowana w miarę rozwoju techniki, polityki zamówień i wymagań wojskowych prowadzących do opracowania nowych typów sprzętu, przykładowo na podstawie wspólnej listy sprzętu wojskowego (Common Military List) Unii Europejskiej. Taką wspólną listę sprzętu wojskowego Unii Europejskiej w ramach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa stanowi obecnie wspólny wykaz uzbrojenia Unii Europejskiej przyjęty przez Radę w dniu 17 lutego 2020 r. (2020/C 85/01)⁴⁶. Wykaz ten zawiera sprzęt objęty wspólnym stanowiskiem Rady 2008/944/WPZiB, określającym wspólne zasady kontroli wywozu technologii wojskowych i sprzętu wojskowego⁴⁷. Na gruncie prawa krajowego taką listę sprzętu wojskowego zawiera rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 2 grudnia 2021 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, na obrót którym jest wymagane zezwolenie (Dz. U. poz. 2274).

W cytowanym motywie 10 preambuły dyrektywy obronnej podkreśla się ponadto, że wykaz broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. obejmuje jedynie sprzęt, który został specjalnie zaprojektowany, opracowany i wyprodukowany dla celów wojskowych. Tymczasem definicja sprzętu wojskowego obejmuje również produkty, które – choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego, a zatem nie były zaprojektowane, opracowane i wyprodukowane do celów wojskowych – zostały później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych. W nocie wyjaśniającej dotyczącej zakresu zastosowania dyrektywy obronnej Komisja Europejska podaje przykład zmilitaryzowanej wersji śmigłowca, który pierwotnie był zaprojektowany na potrzeby cywilne.

24. Środki komunikacji elektronicznej. Definiując środki komunikacji elektronicznej, Pzp odsyła do znaczenia tego pojęcia nadanego mu przez ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Dopełnieniem tej definicji jest pojęcie systemu teleinformatycznego z tej ustawy. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 5 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Przy czym, zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, przez system teleinformatyczny należy rozumieć zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z art. 2 pkt 43 Prawa telekomunikacyjnego telekomunikacyjne urządzenie końcowe jest przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci, to znaczy do fizycznych punktów, w których jest możliwy dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej. Na środki komunikacji elektronicznej będą składać się zatem urządzenia końcowe, takie jak komputery osobiste oraz inne urządzenia teleinformatyczne typu: serwery teleinformatyczne, centrale telefoniczne, modemy, routery itp.; systemy telekomunikacyjne umożliwiające transmisję danych np. w technologii Ethernet; a także oprogramowanie współpracujące z urządzeniami informatycznymi: protokoły, sterowniki urządzeń czy oprogramowanie komunikacyjne.

25. Środki publiczne. Pzp definiuje środki publiczne poprzez odesłanie do znaczenia tego pojęcia nadanego mu przez ustawę o finansach publicznych. Zatem zgodnie z art. 5 ust. 1 tej ustawy środkami publicznymi są:

1) dochody publiczne, do których, w oparciu o art. 5 ust. 2 stawy o finansach publicznych zalicza się:

a. daniny publiczne: podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz banków państwowych, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw,

b. inne dochody budżetu państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych należne na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych,

c. wpływy ze sprzedaży wyrobów i usług świadczonych przez jednostki sektora finansów publicznych,

d. dochody z mienia jednostek sektora finansów publicznych, a w szczególności:

- wpływy z umów najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze,

- odsetki od środków na rachunkach bankowych,

- odsetki od udzielonych pożyczek i od posiadanych papierów wartościowych,

- dywidendy z tytułu posiadanych praw majątkowych,

e. spadki, zapisy i darowizny w postaci pieniężnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych,

f. odszkodowania należne jednostkom sektora finansów publicznych,

g. kwoty uzyskane przez jednostki sektora finansów publicznych z tytułu udzielonych poręczeń i gwarancji,

h. dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiące przychodów budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzących ze sprzedaży papierów wartościowych lub z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego,

2) środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), do których, w oparciu o art. 5 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zalicza się:

a. środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rybackiego oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, z wyłączeniem środków przeznaczonych na realizację programów w ramach celu Europejska Współpraca Terytorialna, programów, o których mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1638/2006 oraz programów Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa;

b. niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), z wyłączeniem środków przeznaczonych na realizację programów w ramach Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2004–2009 oraz Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2004–2009:

- Norweskiego Mechanizmu Finansowego,

- Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

- Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy;

c. środki przeznaczone na realizację programów przedakcesyjnych oraz Programu Środki Przejściowe,

d. środki na realizację wspólnej polityki rolnej,

e. środki przeznaczone na realizację:

- programów w ramach celu Europejska Współpraca Terytorialna,

- programów, o których mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1638/2006 z dnia 24 października 2006 r. określającym przepisy ogólne w sprawie ustanowienia Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa i Partnerstwa (Dz. Urz. UE L 310 z 9.11.2006, str. 1) oraz programów Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa, w szczególności programów krajowych i wielokrajowych, które obejmują pomoc dla jednego kraju partnerskiego lub odnoszą się do współpracy regionalnej lub subregionalnej pomiędzy dwoma, lub większą liczbą krajów partnerskich, w której mogą uczestniczyć państwa członkowskie, programów współpracy transgranicznej, które obejmują współpracę pomiędzy jednym lub większą liczbą państw członkowskich z jednej strony i jednym lub większą liczbą krajów partnerskich z drugiej strony, realizowanych w regionach położonych przy ich wspólnej części zewnętrznej granicy Wspólnoty i wspólnych programów operacyjnych w dziedzinie współpracy transgranicznej,

- Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2004–2009,

- Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2004–2009;

f. środki przeznaczone na realizację Inicjatywy na rzecz zatrudnienia ludzi młodych,

g. środki Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym,

h. środki pochodzące z instrumentu „Łącząc Europę”, o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1316/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. ustanawiającym instrument „Łącząc Europę”, zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 913/2010 oraz uchylającym rozporządzenia (WE) nr 680/2007 i (WE) nr 67/2010 (Dz. Urz. UE L 348 z 20.12.2013, str. 129, z późn. zm.),

i. inne środki,

3) środki, o których mowa w art. 3b ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. środki z instrumentów inżynierii finansowej, z instrumentów finansowych oraz środków pomocy zwrotnej podlegających ponownemu wykorzystaniu, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz z instrumentów finansowych oraz środków pomocy zwrotnej (Dz. Urz. UE nr L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) oraz w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.), takich jak: fundusze kapitału podwyższonego ryzyka (venture capital funds), fundusze gwarancyjne, fundusze pożyczkowe, fundusze rozwoju obszarów miejskich, fundusze lub inne systemy zachęt zapewniających pożyczki, gwarancje dla inwestycji dotyczących wsparcia podlegającego zwrotowi lub równoważne instrumenty dotyczące efektywności energetycznej i wykorzystania energii odnawialnej w budynkach, w tym w istniejącym budownictwie mieszkaniowym;

4) środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA);

5) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzące:

a. ze sprzedaży papierów wartościowych,

b. z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego,

c. ze spłat pożyczek i kredytów udzielonych ze środków publicznych,

d. z otrzymanych pożyczek i kredytów,

e. z innych operacji finansowych;

6) przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzące z prowadzonej przez nie działalności oraz pochodzące z innych źródeł.

26. Udzielenie zamówienia. Pzp posługuje się pojęciem udzielenia zamówienia na określenie samego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść definicji udzielenia zamówienia jest zgodna z poglądem utrwalonym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Elementem definicyjnym udzielenia zamówienia nie jest zatem wykonanie zamówienia ani rozliczenie płatności w związku z realizacją zamówienia. Warto pamiętać, że zawarcie umowy ramowej nie jest udzieleniem zamówienia, a udzielanie zamówień następuje dopiero w konsekwencji wykonania umowy ramowej (por. art. 311–314 Pzp).

27. Umowa ramowa. Szczególny instrument udzielania zamówień, jaką jest umowa ramowa, oznacza umowę zawieraną pomiędzy zamawiającym a przynajmniej jednym wykonawcą, której celem jest ustalenie (określenie) warunków dotyczących zamówień, które będą mogły być udzielane w danym okresie. Warunki te określają w szczególności ceny i – jeżeli zachodzi taka potrzeba – również przewidywane ilości. Przepisy regulujące zawieranie umów ramowych i udzielanie zamówień na ich podstawie znajdują się w dziale IV Pzp (art. 311–315 Pzp). Umowa ramowa jest elastycznym narzędziem umożliwiającym zamawiającym nabywanie dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają charakter powtarzalny, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie ma możliwości ustalenia z góry precyzyjnie zapotrzebowania na takie zamówienia lub zakresu takiego zapotrzebowania. Do zawarcia umowy ramowej stosuje się procedury właściwe dla wybranego przez zamawiającego, odpowiedniego do okoliczności umowy ramowej trybu udzielania zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo – w przypadku gdy szacowana wartość zamówień klasycznych, które mają być udzielane na podstawie umowy ramowej, jest mniejsza niż progi unijne – trybu podstawowego oraz partnerstwa innowacyjnego (por. art. 311 ust. 1 Pzp). W dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może zawrzeć umowę ramową, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (por. art. 422 ust. 1 Pzp). Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umowy ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej.

28. Umowa o podwykonawstwo. Umowa o podwykonawstwo, mimo iż nie jest to umowa zawierana z zamawiającym, ale pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą (w przypadku zamówienia na roboty budowlane, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub dalszymi podwykonawcami), została uregulowana w Pzp z uwagi na jej znaczenie dla wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa o podwykonawstwo ma charakter subsydiarny w stosunku do umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa ta jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu Pzp tylko wówczas, gdy jest zawarta w formie pisemnej⁴⁸, ma charakter odpłatny i gdy na podstawie tej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zobowiązanie do wykonania części zamówienia nie oznacza zobowiązania podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy względem zamawiającego.

29. Usługi. Pojęcie usług jako świadczeń, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami, wynika z art. 2 ust. 1 pkt 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 pkt 5 dyrektywy sektorowej. Wobec powyższego zgodnie z art. 7 pkt 28 Pzp usługami są wszelkie świadczenia, które nie stanowią robót budowlanych, lub dostaw w rozumieniu Pzp.

30. Warunki zamówienia. Na warunki zamówienia składa się opis przedmiotu zamówienia, warunki i wymagania dotyczące realizacji umowy, jej projektowane postanowienia, kryteria oceny ofert, a także wymagania administracyjne, techniczne i inne dotyczące udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do warunków zamówienia zalicza się więc warunki udziału w postępowaniu, jednak pojęcie warunków zamówienia jest znacznie szersze i pojęcia te nie powinny być używane zamiennie. Warunki zamówienia wynikają z ogłoszenia i dokumentów zamówienia, a w szczególności z SWZ lub OPW.

31. Wykonawca. Krąg podmiotów, które mogą być określane jako wykonawcy, jest bardzo szeroki i obejmuje zarówno osoby fizyczne, osoby prawne jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Pzp nie formułuje w szczególności zastrzeżenia, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Wystarczającą podstawą do uzyskania statusu wykonawcy jest okoliczność oferowania na rynku wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług. Przy czym takie „oferowanie na rynku” nie musi mieć charakteru stałego i może występować w odniesieniu tylko do jednego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Status wykonawcy mają wszystkie te podmioty, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą jest podmiot, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zamówienie publiczne wykonawcy mogą ubiegać się samodzielnie, jak również działając wspólnie. Status wykonawcy jest skorelowany z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów, które są definiowane jako wykonawcy. Od najszerszego, nieograniczonego kręgu podmiotów na etapie ogłoszenia o zamówieniu, po wąską grupę podmiotów, które złożyły oferty, by ostatecznie wykonawcą pozostał jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie.

32. Zamawiający. Zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania Pzp na podstawie jej przepisów. Z definicji tej wynika, że dla uzyskania statusu zamawiającego nie jest wymagana przez Pzp żadna szczególna forma prawna. Zamawiającym może być zatem osoba fizyczna i osoba prawna, ale też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną (art. 33 Kc). Powstanie, ustrój i ustanie osób prawnych określają właściwe przepisy, a w przypadkach i w zakresie przewidzianych w tych przepisach organizację i sposób działania osoby prawnej reguluje także jej statut (art. 35 Kc). Jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą jej wpisu do właściwego rejestru, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 37 § 1Kc). Osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie (art. 38 Kc).

Z uwagi na treść art. 4 pkt 1 Pzp, który definiując zamawiających publicznych, odsyła do pojęcia jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, w kręgu zamawiających znalazły się również takie jednostki sektora finansów publicznych, które nie posiadają zdolności prawnej, w tym m.in. państwowe i samorządowe jednostki budżetowe oraz samorządowe zakłady budżetowe.

Jedyną podstawą do uzyskania przez dany podmiot statusu zamawiającego jest Pzp, co wyłącza np. skuteczność umownego ustalenia takiego statusu. Obowiązek stosowania Pzp jest konsekwencją przynależności do kategorii podmiotów uznanych przez tę ustawę za zamawiających. Dla poszczególnych kategorii zamawiających obowiązek stosowania Pzp wynika odpowiednio: z art. 4 Pzp – dla zamawiających publicznych, z art. 5 Pzp – dla zamawiających sektorowych oraz z art. 6 Pzp – dla zamawiających subsydiowanych.

33. Zamówienie publiczne. Przez pojęcie zamówienia publicznego rozumie się umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Nie oznacza to jednak nowego typu umowy nazwanej. Definicja zamówienia publicznego stanowi odzwierciedlenie definicji zamówienia publicznego z dyrektyw i z jednej strony podkreśla szczególny charakter umowy zawieranej w wyniku procedur określonych Pzp, umowy która angażuje czynnik „publiczny” zwłaszcza w postaci środków pieniężnych o takim charakterze lub instytucji administracji publicznej występującej po stronie zamawiającego, a z drugiej strony podkreśla cel zamówienia jako umowy zorientowanej na wykonywanie zadania lub zadań służących dobru publicznemu.

Konstytutywnym elementem definicji zamówienia publicznego jest odpłatność umowy, która oznacza z założenia istnienie korzyści majątkowej w wyniku zawarcia umowy zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Nie będą zatem zamówieniami publicznymi umowy nieodpłatne (darowizna, użyczenie). Z umowy o charakterze odpłatnym wynikać powinna wzajemność świadczeń. W przypadku zamówień publicznych dążeniem jest równoważenie się świadczeń uzyskiwanych przez strony umowy (ekwiwalentność świadczeń). Korzyść majątkowa oznacza zarówno korzyść w postaci pieniężnej, jak i inną korzyść, którą można wycenić i wyrazić w wartościach pieniężnych (np. rzeczową). Ponieważ zamówieniami publicznymi są tylko takie umowy, na podstawie których zamawiający „nabywa” roboty budowlane, dostawy lub usługi, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek zapłaty za wykonane zamówienie. Zapłata ta najczęściej przyjmuje postać wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy przez zamawiającego w postaci pieniężnej, ale nie ma podstaw do wyłączania z zakresu zamówień publicznych umów, w których zapłata wynagrodzenia wykonawcy może przybrać postać rzeczową (barter) lub mieszaną rzeczowo-finansową, gdzie korzyść majątkowa uzyskiwana przez wykonawcę ma równoważyć wartość świadczenia ze strony wykonawcy.

Cecha charakterystyczna zamówień publicznych, jaką jest zapłata wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego, nie zawsze oznacza konieczność wydatkowania środków lub świadczenia korzyści majątkowej w zamian za świadczenie wykonawcy bezpośrednio przez zamawiającego. W ramach zapłaty wynagrodzenia ze strony zamawiającego mogą być również ponoszone opłaty przez bezpośrednich użytkowników (np. opłaty za wywóz śmieci czy opłaty za dostawę wody i odprowadzanie ścieków).

Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą zawarcia umowy. Umowa dochodzi do skutku przez złożenie zgodnych oświadczeń woli stron tej czynności prawnej, tj. przez zamawiającego i wykonawcę. Wobec faktu, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, ocena skuteczności tych oświadczeń z punktu widzenia ważności umowy dokonywana jest według reguł właściwych dla prawa cywilnego.

Jako strony umowy Pzp wskazuje zamawiającego i wykonawcę, co biorąc pod uwagę definicje tych pojęć abstrahujące od zdolności tych podmiotów do czynności prawnych i samodzielnego udziału w obrocie prawnym, może niekiedy stwarzać trudności w ustaleniu rzeczywistych stron danej umowy o zamówienie publiczne.

34. Zamówienie klasyczne. Zamówienie klasyczne może być udzielane tylko przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego i jest to każde zamówienie udzielane przez te podmioty, które nie jest zamówieniem sektorowym ani zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

35. Zamówienie na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Szczególna kategoria zamówień publicznych, jaką są zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, wywodzi się z dyrektyw unijnych. Niektóre kategorie usług wymienione szczegółowo w załączniku XIV do dyrektywy klasycznej i w załączniku XVII do dyrektywy sektorowej (np. niektóre usługi socjalne, zdrowotne i edukacyjne, hotelowe i restauracyjne) mają ograniczone znaczenie dla transgranicznej wymiany usług, ponieważ zwykle są świadczone przez podmioty związane z konkretnym miejscem świadczenia tych usług, stąd uznano, że zasadniczo dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie powinny mieć do nich zastosowania. Jednak nawet w przypadku zamówień o ograniczonym znaczeniu dla transgranicznej wymiany usług, gdy są to zamówienia o dużej wartości, może zaistnieć czynnik transgranicznego zainteresowania zamówieniem. Obowiązek stosowania procedur określonych dyrektywami przy udzielaniu takich zamówień powstaje od progu kwotowego o równowartości 750 000 euro, a w przypadku zamówień sektorowych od progu kwotowego o równowartości 1 000 000 euro. Udzielanie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest przedmiotem regulacji art. 359–361 Pzp w rozdziale 4 działu IV, dotyczącym szczególnych instrumentów i procedur w zakresie zamówień klasycznych, oraz art. 392 z działu V rozdziału 5, dotyczącego szczególnych instrumentów i procedur w zakresie zamówień sektorowych.

36. Zamówienie sektorowe. Pojęcie zamówienia sektorowego odwołuje się do dyrektywy sektorowej i oznacza w uproszczeniu każde zamówienie udzielane w oparciu o przepisy wdrażające tę dyrektywę. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp zamawiającym sektorowym jest wymieniony w tym przepisie podmiot wykonujący jeden z rodzajów działalności sektorowej. Mimo że definicja zamawiającego sektorowego odwołuje się do wykonywania tylko „jednego z rodzajów działalności sektorowej”, nie oznacza to, że w przypadku prowadzenia więcej niż jednego rodzaju takiej działalności zamawiający nie będzie już definiowany jako zamawiający sektorowy. Dla celów zakwalifikowania do kategorii zamawiających sektorowych przepis ten należy czytać w ten sposób, że wystarczy wykonywanie przynajmniej jednego rodzaju działalności sektorowej przez podmioty wskazane w art. 5 ust. 1 Pzp. Natomiast art. 5 ust. 4 Pzp określa, co należy rozumieć przez pojęcie działalności sektorowej. Jest to działalność wykonywana w zakresie gospodarki wodnej; energii elektrycznej; gazu i energii cieplnej; usług transportowych; portów, przystani i portów lotniczych; usług pocztowych i wydobycia paliw stałych. Jeżeli zamawiający sektorowy udziela zamówienia w innym celu niż prowadzenie działalności sektorowej, nie będzie to zamówienie sektorowe i Pzp nie będzie miało zastosowania do udzielenia tego zamówienia. Jednak trzeba zwrócić uwagę, że w przypadku gdy zamawiający sektorowy, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp (tj. prowadzący działalność sektorową zamawiający publiczny), wykonuje obok działalności sektorowej działalność inną niż sektorowa, zamówienie, które nie jest udzielane w celu prowadzenia działalności sektorowej, może podlegać obowiązkowi stosowania przepisów Pzp.

37. Zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zawarta w przepisie art. 7 pkt 36 Pzp definicja zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest kluczowa z punktu widzenia określenia zakresu zastosowania przepisów zawartych w dziale VI Pzp, regulujących procedury udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dlatego też definicję tę należy odczytywać w świetle przepisów dyrektywy obronnej celem zapewnienia pełnej zgodności rozumienia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na gruncie prawa krajowego z regulacjami unijnymi w tym zakresie.

Zakres zastosowania dyrektywy obronnej i, co za tym idzie, przepisów działu VI Pzp, z punktu widzenia podmiotowego obejmuje zarówno zamawiających zwanych klasycznymi (tj. wymienionych w art. 4 Pzp), jak i zamawiających zwanych sektorowymi (tj. wymienionych w art. 5 Pzp).

Z przedmiotowego punktu widzenia dyrektywa obronna obejmuje zamówienia udzielane w dwóch dziedzinach: po pierwsze w dziedzinie obronności i po drugie w dziedzinie bezpieczeństwa.

Pzp definiuje zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństw jako:

1) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,

2) dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,

3) roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,

4) roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Tym samym Pzp w dziedzinie obronności reguluje procedury udzielania zamówień na:

1) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,

2) roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,

3) roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych i

4) usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Natomiast w dziedzinie bezpieczeństwa Pzp znajduje zastosowanie do:

1) dostaw newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,

2) robót budowlanych, dostaw i usług związanych z newralgicznym sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu [lub usługi],

3) newralgicznych robót budowlanych i

4) newralgicznych usług.

Wymienione w art. 7 pkt 36 lit. c Pzp roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą być objęte definicją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i tym samym podlegać reżimowi udzielania tego rodzaju zamówień przewidzianym w dziale VI Pzp jedynie w zakresie, w jakim stanowią:

1) roboty budowlane, dostawy lub usługi związane ze sprzętem wojskowym lub

2) roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,

3) usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,

4) roboty budowlane, dostawy lub usługi związane z newralgicznym sprzętem,

5) newralgiczne roboty budowlane lub

6) newralgiczne usługi.

Związek robót budowlanych, dostaw lub usług ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym musi mieć charakter bezpośredni. Jak wskazuje Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej dotyczącej zakresu zastosowania dyrektywy obronnej, oznacza to, że między robotami budowlanymi, dostawami lub usługami a sprzętem wojskowym lub newralgicznym musi istnieć bliski związek wynikający między innymi z celu lub warunków wykorzystania przedmiotu zamówienia. W istocie ten związek musi być na tyle bliski, że robót budowlanych, dostaw czy usług nie da się w sposób produktywny wykorzystać bez sprzętu wojskowego lub newralgicznego, z którym są bezpośrednio związane⁴⁹.

W ślad za notą wyjaśniającą Komisji Europejskiej dotyczącą zakresu zastosowania dyrektywy obronnej można podać następujące przykłady robót budowlanych, dostaw i usług bezpośrednio związanych ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym:

1) roboty budowlane w zakresie budowy obiektów testowych dla sprzętu wojskowego lub newralgicznego,

2) dostawy specjalnych narzędzi lub maszyn niezbędnych do produkcji lub konserwacji takiego sprzętu,

3) dostawy dodatkowego wyposażenia, takiego jak specjalne kombinezony i hełmy dla pilotów samolotów bojowych,

4) usługi przeglądów technicznych i napraw samolotów wojskowych, czołgów, okrętów wojennych itp.⁵⁰

Pojęcia „sprzętu wojskowego”, „newralgicznego sprzętu”, „newralgicznych robót budowlanych” i „newralgicznych usług” należy rozumieć zgodnie z odpowiednimi przepisami art. 7 pkt 11–13 i 22 Pzp (zob. komentarz do art. 7 pkt 11–13 i 22 Pzp).

Podsumowując, pojęcie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa musi być rozumiane jako zamówienie na:

1) dostawy sprzętu wojskowego,

2) roboty budowlane, dostawy lub usługi bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym,

3) usługi do celów wojskowych,

4) roboty budowlane do celów wojskowych,

oraz

5) dostawy sprzętu newralgicznego,

6) roboty budowlane, dostawy lub usługi bezpośrednio związane ze sprzętem newralgicznym,

7) usługi newralgiczne do celów bezpieczeństwa,

8) newralgiczne roboty budowlane do celów bezpieczeństwa.

---

³³ Zmiany wymienionego rozporządzenia zostały ogłoszone w Dz. Urz. UE L 329 z 17.12.2003, str. 1, Dz. Urz. UE L 74 z 15.03.2008, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 188 z 18.07.2009, str. 14.

³⁴ Zgodnie z art. 535 § 1 Kc przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

³⁵ Zgodnie z art. 659 Kc przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Czynsz może być oznaczony w pieniądzach lub w świadczeniach innego rodzaju.

³⁶ Zgodnie z art. 693 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Czynsz może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju. Może być również oznaczony w ułamkowej części pożytków.

³⁷ Zgodnie z art. 7091 Kc przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.

³⁸ Podręcznik Oslo: zasady gromadzenia i interpretacji danych dotyczących innowacji, wydanie trzecie, wspólna publikacja Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju oraz Urzędu Statystycznego Wspólnot Europejskich w tłumaczeniu Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego: Departament Strategii i Rozwoju Nauki, Warszawa 2008 (dostępny w oryginale w języku angielskim i francuskim: Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data, 3rd Edition Manuel d’Oslo: principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, OECD/European Communities 2005), s. 47-52 i 59

³⁹ S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, VOL. 1, Third Edition, 2014 Thomson Reuters (Professional) UK Limited trading as Sweet &Maxwell, s. 688

⁴⁰ Guidance Note – Security of Supply opublikowana na stronach internetowych KE pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; tłumaczenie na język polski znaleźć można w: J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Warszawa 2011, s. 137 i nast. https://www.gov.pl/attachment/ccdb15c6-a1f9-4ee8-a0e5-691406d0717d (dostęp: 10 stycznia 2023)

⁴¹ Rozporządzenie w sprawie CPV

⁴² Guidance Note – Field of application dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; zob. także J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2011 r., s. 113 i nast.

⁴³ Por. wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni przeciwko Commune de Roanne, ECLI:EU:C:2007:31, pkt 41–42; wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C-187/04 i C-188/04 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:2005:652, pkt 26

⁴⁴ Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 6 dyrektywy klasycznej oraz art. 2 pkt 2 dyrektywy sektorowej zamówienia na roboty budowlane oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest jedno z następujących działań: a) wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych odpowiednio w załączniku I albo II do dyrektywy; b) wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie obiektu budowlanego; c) realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą mającą decydujący wpływ na rodzaj lub projekt obiektu. „Obiekt budowlany” oznacza natomiast wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 2 ust. 1 pkt 7 dyrektywy klasycznej i art. 2 pkt 3 dyrektywy sektorowej).

⁴⁵ W 2008 r. ta lista uzbrojenia z 1958 r. została przetłumaczona na wszystkie języki urzędowe Unii Europejskiej; lista została publicznie udostępniona pod adresem https://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=pl&f=ST%2014538%202008%20REV%204

⁴⁶ Dz. Urz. UE C 85 z 13.03.2020, str. 1

⁴⁷ Dz. Urz. UE L 335 z 13.12.2008, s. 99

⁴⁸ Stosownie do art. 78 § 1 zd. pierwsze Kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Natomiast stosownie do art. 781 § 2 Kc oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, a na podst. art. 781 § 1 Kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

⁴⁹ Por. Guidance Note – Field of application dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl, https://ec.europa.eu/docsroom/documents/15407/attachments/1/translations/ pkt 10 i 14

⁵⁰ Zob. Guidance Note – Field of application..., pkt 9