Art. 209

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia

1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;

3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;

4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej protokół postępowania, jeżeli Komisja Europejska wystąpiła o jego przekazanie.

---

1. Przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Art. 209 Pzp zawiera przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Wyliczenie to ma charakter zamknięty. Przypomnieć warto, że zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia tylko w przypadkach określonych w Pzp. Przesłanki udzielenia zamówienia w tym trybie nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Tryb negocjacji bez ogłoszenia może być zastosowany tylko w sytuacji, gdy w danym stanie faktycznym zachodzi co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 209 Pzp.

2. Bezskuteczność wcześniejszych postępowań w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2, albo nie zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Bezskuteczność wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w komentowanym przepisie, dotyczy tylko postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego.

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp. Omawiany przepis wskazuje, że tylko jedna podstawa odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. wskazana w art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp) stanowi przesłankę do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Inne podstawy odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mieszczą się w dyspozycji komentowanego przepisu. W szczególności sytuacja, w której co prawda wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału zostały odrzucone, jednak część na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, a pozostałe na zasadzie innego przepisu, nie wypełnia dyspozycji komentowanego przepisu i nie uprawnia do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę:

1) podlegającego wykluczeniu z postępowaniu o udzielenie zamówienia,

2) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający może także udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Przepis dotyczy sytuacji, w której we wcześniej prowadzonym postępowaniu nie było ofert, z tego powodu, że żadnych ofert nie złożono, lub oferty co prawda złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone. Przepis wskazuje na dwie podstawy odrzucenia tych ofert – są nimi art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Inne podstawy odrzucenia ofert w postępowaniu nie mieszczą się w dyspozycji art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że odrzucenie ofert na podstawie innych przepisów nie stanowi przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Treścią omawianego przepisu objęte są sytuacje, w których:

1) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp,

2) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,

3) wszystkie oferty zostały odrzucone, z czego część na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a część na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę:

1) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

2) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

3) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego) lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Przesłanka z art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp obejmuje jeszcze dodatkowe wymaganie dotyczące tego, aby pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Mowa tu o zmianie względem warunków zamówienia obowiązujących w poprzednio prowadzonym, bezskutecznym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego lub nieograniczonego. Warunki zamówienia definiuje art. 7 pkt 29 Pzp, wskazując, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (zob. komentarz do art. 7 pkt 29 Pzp). Pojęcie „istotna zmiana warunków” nie została sprecyzowana w Pzp. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że za istotną zmianę warunków należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty¹⁵⁰. Za istotną zmianę należy zatem uznać taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Nie można zmieniać przedmiotu zamówienia czy też jego istotnych cech w sposób, który mógłby mieć wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Przejawem zmiany warunków zamówienia będzie ich poszerzenie o nowe elementy, które pierwotnie nie były przewidziane, co w konsekwencji może prowadzić do udzielenia zamówienia odmiennego od pierwotnego. Istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia będzie również obniżenie wymagań w ramach negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w stosunku do wymagań stawianych wykonawcom w poprzednim, bezskutecznym postępowaniu.

W przypadku, o którym mowa w art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z treścią art. 210 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest do zaproszenia do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Oznacza to, że wykonawcy ci muszą zostać zaproszeni, a do decyzji zamawiającego pozostaje, czy zaprosi – obok nich – również innych wykonawców. Na zamawiającym, również w tym przypadku, ciąży obowiązek zaproszenia tylu wykonawców, aby ich liczba zapewniła konkurencję w postępowaniu. Liczba zaproszonych wykonawców nie może być mniejsza niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących wykonać to zamówienie jest mniejsza niż 3, to wtedy minimalna liczba wykonawców zapraszanych do negocjacji wynosi 2 (art. 210 ust. 4 w zw. z art. 210 ust. 3 Pzp).

3. Nagroda w konkursie. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych. Procedura konkursowa uregulowana jest w art. 325–358 Pzp. Celem konkursu jest wybór pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej w szczególności: planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego. Zgodnie z art. 326 pkt 2 Pzp nagrodą w konkursie jest zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową. Z powyższego wynika, że rodzajem świadczenia udzielanego na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp może być tylko usługa o charakterze twórczym, co wynika z art. 325 ust. 1 Pzp. Należy podkreślić, że musi być zachowany ścisły funkcjonalny związek pracy konkursowej z finalnym kształtem i wykonaniem zamówienia. Więcej na temat konkursu – zob. art. 325–358 Pzp.

Udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga od zamawiającego uprzedniego przeprowadzenia konkursu, w którym nagrodą jest zaproszenie autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 326 pkt 2 Pzp). Następnie zamawiający zaprasza zwycięzcę lub zwycięzców konkursu do negocjacji. Przedmiot usługi, która ma być realizowana w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie wybranej pracy konkursowej, istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz orientacyjny termin realizacji usługi wynika z treści regulaminu konkursu (zob. art. 333 ust. 3 Pzp). Dalej zamawiający postępuje zgodnie z przepisami właściwymi dla trybu negocjacji bez ogłoszenia.

4. Rzeczy wytwarzane w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdy przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Przedmiotem zamówienia w tym przypadku może być jedynie dostawa rzeczy:

1) wytwarzanych wyłącznie w celach: badawczych, doświadczalnych naukowych lub rozwojowych,

2) które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.

Zgodnie z art. 7 pkt 4 Pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Jak stanowi art. 45 Kc, rzeczami są tylko przedmioty materialne. W art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp chodzi wyłącznie o wytworzenie rzeczy, a nie jej modyfikację i np. nadanie jej w ten sposób nowych cech i funkcjonalności.

4.1. Cele badawcze, doświadczalne, naukowe i rozwojowe. Pzp nie zawiera definicji pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe”, stąd w pierwszym rzędzie należy sięgnąć do definicji legalnych dostępnych w innych aktach prawnych. Należy zatem sięgnąć do Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce. Zgodnie z art. 4 ust. 2 tej ustawy badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne oraz

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Z kolei prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń (art. 4 ust. 3 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce). Wskazać także należy, że w świetle art. 5 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce badania naukowe i prace rozwojowe prowadzi się w dziedzinach nauki i dyscyplinach naukowych, których klasyfikację określa minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego i nauki w drodze rozporządzenia. Mowa tu o rozporządzeniu Ministra Edukacji i Nauki z dnia 11 października 2022 r. w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz. 2202). Art. 209 ust. 1 pkt 3 wprowadza zastrzeżenie, że wskazane w nim cele nie mogą służyć prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. W analizowanym przypadku kluczowe jest niepodjęcie przez zamawiającego produkcji masowej, której skutkiem będzie osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokrycie kosztów badań i rozwoju

Wyjaśniając znaczenie pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe”, można również pomocniczo odwołać się do definicji pojęć prac: badawczych, eksperymentalnych i naukowych ujętych w międzynarodowych standardach rachunkowości. Zgodnie z międzynarodowym standardem rachunkowości nr 38 „Wartości niematerialne” prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej. Do przykładów prac badawczych zalicza się:

1) działania zmierzające do zdobycia nowej wiedzy,

2) poszukiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju,

3) poszukiwanie alternatywnych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług, oraz

4) formułowanie, projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§ 56 standardu).

Do prac rozwojowych zalicza się:

1) projektowanie, wykonanie i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji seryjnej lub użytkowania);

2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc z wykorzystaniem nowej technologii;

3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji przeznaczonej na sprzedaż, oraz

4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§5 9 standardu).

Badania podstawowe mają na celu zdobycie nowej wiedzy o zjawiskach, faktach oraz procesach (np. społecznych lub ekonomicznych), czyli przykładem może być opracowanie diagnozy w danym obszarze problemowym. Natomiast badania stosowane jak prace rozwojowe podejmowane są w celu zdobycia nowej wiedzy ukierunkowanej na zastosowanie w praktyce. Badania podstawowe niemal zawsze mają odniesienie praktyczne, zaś ich uzasadnienia często odwołują się do oczekiwanych korzyści (pożytków) w przyszłości. Zatem różnica polega głównie na efekcie prac, a w zasadzie – sposobie ich wykorzystania. Poprzestanie na opisie, diagnozie, zrozumieniu obszaru problemowego i procesów zachodzących pomiędzy badanymi zjawiskami jest domeną badań podstawowych. Natomiast w przypadku prac rozwojowych kluczowe jest położenie nacisku na wykorzystanie wyników badań – typowym efektem prac jest opracowanie metody (koncepcji, modelu itp.) rozwiązywania danego problemu społecznego lub ekonomicznego (m.in. na podstawie diagnoz i procesów zbadanych w ramach badań podstawowych), a następnie sprawdzenie skuteczności tego rozwiązania. Prace rozwojowe bazują na dostępnej wiedzy w celu dopracowania i przygotowania do wdrożenia nowych metod (koncepcji) lub ulepszenia rozwiązania danego problemu. Testowanie prowadzone jest zazwyczaj na szerszą skalę niż w przypadku badań przemysłowych. W ramach tych prac można dopracowywać poszczególne elementy składowe tworzące finalne rozwiązanie, np. platformę internetową, która będzie obsługiwała opracowaną metodę. Prace rozwojowe mogą również obejmować zarządzanie procesem, czyli planowanie wdrożenia (przygotowanie niezbędnych elementów), kontrolę czy ewaluację wypracowanych rozwiązań. Prace rozwojowe dopuszczają także możliwość tworzenia i testowania „prototypów”, jednakże te mogą powstawać w wyniku kumulacji dostępnej już wiedzy, co oznacza, że ryzyko niepowodzenia jest zdecydowanie mniejsze niż w przypadku badań przemysłowych. Prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących metod (modeli) rozwiązywania problemów, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń¹⁵¹. „Prace eksperymentalne” nie występują w definicji samodzielnie, ale w ramach pojęcia eksperymentalnych prac rozwojowych. Zgodnie z rozporządzeniem 651/2014 uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym, eksperymentalne prace rozwojowe oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług (por. art. 2 pkt 86 rozporządzenia Nr 651/2014 uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym).

4.2. Produkcja masowa. Przepis art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp wprowadza zastrzeżenie, że wskazane w nim cele wytworzenia rzeczy nie mogą służyć prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Zatem rzeczy nabywane na podstawie omawianego przepisu nie mogą służyć osiągnięciu przez zamawiającego rentowności rynkowej (czyli generowaniu zysku poprzez produkcję) lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, bez względu na to, czy produkcja będzie miała charakter produkcji masowej, czy seryjnej. Taki wniosek wypływa zresztą z podstawowego celu, któremu ma służyć zamówienie, a więc przeznaczenia jego przedmiotu wyłącznie dla celów badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych. Pod pojęciem „produkcji masowej” należy rozumieć produkcję dużej liczby identycznych wyrobów w sposób ciągły. Powyższej regulacji nie należy jednakże rozumieć w ten sposób, że zamawiający, uzyskując jakiekolwiek finansowanie zewnętrzne na dany projekt, np. w postaci grantów czy też subwencji, nie może zastosować trybu negocjacji bez ogłoszenia. Celem bowiem wprowadzenia przedmiotowej regulacji było uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych mających nieść korzyści społeczeństwu oraz zachęcanie do działalności badawczej i rozwojowej różnego rodzaju podmiotów. Odmienna interpretacja art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp wprowadziłaby nieuzasadnione przeszkody w uzyskaniu finansowania prac badawczych.

5. Nieprzewidywana i pilna konieczność udzielenia zamówienia. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, a nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Przepis ten określa przesłanki, które muszą być spełnione łącznie:

1) występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

2) pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

3) potrzeby tej wcześniej nie można było przewidzieć,

4) nie można zachować terminów określonych przez Pzp dla:

a. przetargu nieograniczonego,

b. przetargu ograniczonego, lub

c. negocjacji z ogłoszeniem.

Pzp nie definiuje pojęcia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Na gruncie komentowanego przepisu jest to w szczególności konieczność ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, który może doznać szkody w przypadku opóźnienia w udzieleniu zamówienia publicznego. Jako interes taki można uznać np. ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwo. Możliwość udzielenia zamówienia na podstawie omawianej przesłanki musi wynikać z okoliczności, za które zamawiający nie ponosi winy. Oznacza to, że powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego, ale pomimo tego, że zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu.

Przepis wymaga, aby przyczyny tej nie można było przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidzenia określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny i indywidualnie dla tej sytuacji.

Warunkiem zastosowania analizowanego przepisu jest także niemożność zachowania terminów określonych przez Pzp dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Wszystkie wymienione tryby pozwalają na skrócenie minimalnych terminów z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Niemożność zachowania terminów oznacza zatem, że w danym przypadku nie ma możliwości udzielenia zamówienia z zachowaniem skróconych terminów określonych dla trybów wskazanych w analizowanym przepisie. Mowa tu o obiektywnej niemożności dochowania tych terminów.

W sytuacji, w której podstawą udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający może odstąpić od żądania złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, tj. oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego

Zwrócić warto uwagę, że omawiana przesłanka jest podobna do przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Różnica polega na tym, że w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia mowa o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki przepis stanowi o wymaganiu natychmiastowego wykonania zamówienia. Więcej na temat przesłanki natychmiastowego wykonania zamówienia – zob. art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp wraz z komentarzem.

6. Przekazanie protokołu postępowania Komisji Europejskiej. Protokół postępowania jest dokumentem sporządzanym przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. art. 7 pkt 19 Pzp). Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania (zob. art. 71 Pzp). Zgodnie z art. 209 ust. 1 Pzp, w przypadku gdy postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia prowadzone jest na podstawie art. 209 ust. 1 pkt. 1 Pzp, jeżeli Komisja Europejska wystąpiła o przekazanie protokołu postępowania, zamawiający zobowiązany jest do jego przekazania. Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 32 ust. 2 lit a in fine dyrektywy 2014/24/UE.

---

¹⁵⁰ Zob. wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2009:338, pkt 52

¹⁵¹ Narodowe Centrum Badania i Rozwoju, Poradnik kwalifikowania zadań w projektach B+R o charakterze społeczno-ekonomicznym, Do ustawy o zasadach finansowania nauki, Warszawa, 2018 r., s. 9-11 i 14