Art. 104

Możliwość żądania określonej etykiety

1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia;

2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach;

3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe;

4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron;

5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu.

2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety.

3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety.

4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety.

5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.

6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2–5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.

---

1. Etykieta. Art. 104 Pzp ma unijną genezę i stanowi transpozycję art. 43 dyrektywy klasycznej. Ustawodawca w art. 104 ust. 2 Pzp zdefiniował etykietę jako każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Etykieta jest więc dokumentem, który potwierdza, że dany obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymagania (standardy techniczne, jakościowe, środowiskowe, społeczne itp.), które warunkują przyznanie takiej etykiety przez podmiot lub organizację właściwe do jej wydania. Etykieta w Pzp jest dokumentem przedmiotowym, który może być wykorzystany w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia. W motywie 75 preambuły dyrektywy klasycznej przywołano jeden typ etykiet: europejskie oznakowanie ekologiczne, ekoetykiety krajowe lub międzynarodowe. Urząd Zamówień Publicznych w publikacji pn. Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał kilkanaście przykładów etykiet ekologicznych i społecznych³⁷. Etykieta może także wspierać opis przedmiotu zamówienia, choć sama opisu nie stanowi. Przywołanie przez zamawiającego konkretnej etykiety w dokumentach zamówienia (lub odwołanie elementu opisu przedmiotu zamówienia do treści etykiety) ułatwić może przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz zidentyfikowanie produktów, procesów itp., które spełniają oczekiwane przez zamawiającego cechy.

2. Możliwość żądania etykiety przez zamawiającego. Zamawiający może ustanowić obowiązek legitymowania się przez wykonawcę posiadaniem stosownej etykiety. Określenie takiego obowiązku możliwe będzie w dowolnym zamówieniu, w którym występują szczególne cechy środowiskowe, społeczne lub inne. Interpretując pojęcie „zamówienia o szczególnych cechach”, odwołując się do treści dyrektywy klasycznej oraz Pzp, wywieść można, że chodzi tutaj w szczególności o zamówienia, w których wyraźnie zaznaczają się aspekty środowiskowe lub społeczne. Takie zamówienia określane są mianem tzw. zamówień zrównoważonych³⁸. Etykieta odnosić się winna do tych szczególnych cech. W przypadku gdy zamówienie zawiera „szczególne cechy”, możliwość wykorzystania etykiety jako dokumentu przedmiotowego dotyczyć może tylko tego aspektu zamówienia, który przesądza o jego szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych. Wspiera to art. 104 ust. 3 Pzp, w którym wskazano, że w przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. Jeżeli etykieta określa większą liczbę cech niż są one wymagane przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający może zażądać takiej etykiety, ale musi także wskazać poszczególne wymagania tej etykiety, które są dla niego istotne. W motywie 75 preambuły dyrektywy klasycznej podkreślono, że wymogi dotyczące danej etykiety winny być związane z przedmiotem zamówienia, na przykład z opisem produktu i jego prezentacją, w tym z wymogami dotyczącymi opakowań. Oznacza to, że etykieta nie jest opisem przedmiotu zamówienia, choć może go wspierać (art. 104 ust. 6 Pzp). Za jej pośrednictwem zamawiający ma uzyskać potwierdzenie, że dany produkt, proces itp. spełnia istotne dla niego i wskazane w SWZ cechy.

Pzp w art. 104 ust. 1 pkt 1–5 wskazuje, które występujące w obrocie etykiety produktów, procesów itp. mogą być uznane za etykietę w rozumieniu Pzp. Przesłanka z pkt 1 dotyczy związku takiej etykiety z opisem przedmiotu zamówienia, przesłanki określone w pkt 2–5 koncentrują się na statusie otwartej specyfikacji technicznej, która stanowić może etykietę w rozumieniu Pzp („otwartość” etykiety, sposób oznaczania nią produktów itp.). Przesłanki określone w art. 104 ust. 1 pkt 1–5 Pzp winny być spełnione łącznie.

3. Uprawnienie do żądania etykiety. Jak wynika z treści art. 104 ust. 1 pkt 1 Pzp, wymagania etykiety dotyczyć mogą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia. Pod pojęciem „wymagań etykiet” należy rozumieć wymogi, które dany obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura muszą spełniać, by uzyskać odnośną etykietę (podobnie definicja z art. 2 pkt 24 dyrektywy klasycznej). Treść art. 104 ust. 1 pkt 1 Pzp nakazuje zatem, aby zamawiający, wybierając etykietę jako dokument przedmiotowy, wybrał taką, która jest związana z opisem przedmiotu zamówienia i jest odpowiednia dla potwierdzenia oczekiwanych przez zamawiającego cech robót budowlanych, dostaw lub usług.

Aby zamawiający mógł zażądać etykiety, jej wymagania winny być oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach (art. 104 ust. 1 pkt 2 Pzp). Pojęcie „niedyskryminujących” kryteriów należy rozumieć analogicznie jak pojęcie kryteriów opartych „na równych zasadach”. Oznacza to, że każdy wykonawca po spełnieniu niedyskryminujących kryteriów może się taką etykietą legitymować. W świetle przesłanki z art. 104 ust. 1 pkt 2 Pzp niedopuszczalne będzie żądanie takiego dokumentu przedmiotowego, który preferuje jakikolwiek produkt bądź grupę produktów, a jego uzyskanie jest oparte na zasadach niezobiektywizowanych. Przykładowo niedopuszczalne będzie żądanie przez zamawiającego dokumentu przyznawanego wyłącznie produktom pochodzącym z konkretnego regionu. Niedopuszczalny będzie także dokument, którego kryteria uzależniające jego przyznanie preferują lub dyskryminują określone obiekty budowlane, produkty, usługi, procesy lub procedury.

W art. 104 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazano, że możliwe jest żądanie wyłącznie takiej etykiety, której opracowanie i przyjęcie następuje w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe. Nie będzie zatem dopuszczalne żądanie na podstawie art. 104 Pzp dokumentu, którego uzyskanie poprzedzone jest nieprzejrzystą procedurą (lub jest wręcz faktycznie niemożliwe).

W art. 104 ust. 1 pkt 4 Pzp wzmocniono zasadę otwartości i przejrzystości z art. 104 ust. 1 pkt 3 Pzp i rozciągnięto ją nie tylko na proces przygotowania etykiety i jej wymagań, ale także na proces jej upowszechnienia. Dopuszczalne jest żądanie takiej etykiety, której wymagania są dostępne dla wszystkich, a zatem także takiej, która umożliwia wszystkim podmiotom ubieganie się o nią.

Art. 104 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy gwarancji bezstronności. Zamawiający może żądać tylko takiej etykiety, której wymagania zostały określane przez podmiot, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. Pojęcie „dominującego wpływu” w odniesieniu do etykiety należy odczytywać podobnie jak to pojęcie używane w Pzp przy innych okolicznościach (np. przesłanki a-d z definicji zamawiającego publicznego z art. 4 pkt 3 Pzp czy przesłanki z lit. a z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp).

4. Wykazywanie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia przy pomocy etykiet. Wykonawca zobowiązany jest załączyć żądaną etykietę do oferty. Zastosowanie znajdują tutaj ogólne zasady jak dla dokumentów przedmiotowych. Zważywszy na różne sposoby opatrywania produktów, usług itp. określonymi oznaczeniami, poprzez załączenie etykiety należy rozumieć także poinformowanie zamawiającego w ofercie o posiadaniu przez obiekt budowlany, produkt, usługę, proces lub procedurę stosownej etykiety, pod warunkiem że zamawiający może tę informację z łatwością zweryfikować (np. poprzez potwierdzenie na stronie internetowej wystawcy etykiety, czy oferowany produkt itp. istotnie może się nią legitymować). Wybór przez zamawiającego określonej etykiety nie może prowadzić do dyskryminacji produktów i usług oznaczonych innymi etykietami. Jak wskazano w art. 104 ust. 4 Pzp, jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. Innymi słowy ustawodawca w ślad za treścią dyrektywy klasycznej wprowadził tzw. etykiety równoważne, a więc inne dokumenty niż określone imiennie przez zamawiającego, spełniające jednakże wymogi z art. 104 ust. 1 pkt 1–5 Pzp. Przepis umożliwia wykonawcy wykazanie zamawiającemu za pomocą etykiet innych niż określona przez zamawiającego, że oferowane roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają jego wymagania. Zamawiający może także samodzielnie określić w dokumentach zamówienia (jednakże w sposób niewyłączny), jaką etykietę uważa za równoważną. Brak posiadania etykiety lub etykiety równoważnej nie prowadzi do odrzucenia oferty, jeśli wykonawca wykaże, że z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać takiej etykiety i wskaże inne środki dowodowe. Jak wskazano w art. 104 ust. 5 Pzp, w przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie przez siebie wyznaczonym, akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Przepis wprowadza kilka przesłanek umożliwiających wykonawcy pozostanie w postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo braku posiadania etykiet lub etykiet równoważnych. Na początku wykonawca winien wykazać, że nie może uzyskać wymaganej etykiety z przyczyn od niego niezależnych. Informacja na ten temat powinna się znaleźć w ofercie. Przepis stanowi o obiektywnym nieposiadaniu przez wykonawcę etykiety, a nie o jej nieprzedłożeniu. Jeżeli wykonawca posiada dla obiektu budowlanego, produktu, usługi, procesu lub procedury wymaganą etykietę lub etykietę równoważną, ale jej nie przedłożył, zastosowanie znajduje art. 107 Pzp. Przepis nie określa, jaką przyczynę należy uznać za niezależną od wykonawcy, ale wydaje się, że może nią być okoliczność związana z niemożnością uzyskania etykiety w odpowiednim terminie. Następnie w okolicznościach braku złożenia przez wykonawcę etykiety i etykiety równoważnej zamawiający wyznacza wykonawcy termin na przedłożenie innych odpowiednich środków dowodowych, np. specyfikacji technicznej producenta. Zamawiający może przybliżyć, jakie inne dokumenty przedmiotowe zostaną przez niego zaakceptowane i dookreślić wymagania, jakie stawia wykonawcy. Odpowiednie środki dowodowe mają udowodnić zamawiającemu, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez wykonawcę wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego (także w wezwaniu o uzupełnienie, jeśli zamawiający je dookreślił). Jeśli w ocenie zamawiającego przedłożone przez wykonawcę dokumenty nie udowadniają, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego, oferta złożona przez wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu.

5. Ograniczenia w żądaniu etykiet. Art. 104 ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w art. 104 ust. 1 pkt 2–5 Pzp, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. Przepis stanowi, że zamawiający może wymagać przedłożenia przez wykonawców konkretnej etykiety tylko wtedy, gdy w całości określa ona wymagania odpowiadające przedmiotowi zamówienia. W przypadku gdy etykieta określa zarówno wymagania związane, jak i niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może wymagać od wykonawców jej złożenia. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub – w razie potrzeby – do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zamawiający może zatem przywołać tę etykietę w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie informacyjnie, tj. ze wskazaniem, które wymagania objęte jej zakresem nie mają zastosowania. Wykonawca nie jest zobowiązany wykazać w ofercie posiadania takiej etykiety, choć może to zrobić, gdyż potwierdzając jej posiadanie, potwierdza równocześnie spełnienie tych jej wymagań, które są istotne dla zamawiającego.

---

³⁷ M. Stręciwilk, M. Olejarz [red.], Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2017, s. 132–154

³⁸ Więcej: M. Stręciwilk, M. Olejarz [red.], Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2017