Art. 214

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki

1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

2) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;

3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę;

4) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;

5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;

6) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

7) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;

8) w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji;

9) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

10) zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe, w tym na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 312), giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz świadectw efektywności energetycznej na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych, lub na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

12) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

b) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

13) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

─ w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

─ uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

─ kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

14) umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

2. W opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.

3. Okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 8, nie może przekraczać 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

4. Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

5. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

6. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

7. Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru.

8. Zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. c, pkt 12 lit. c i pkt 13 lit. c, nie stosuje się do:

1) osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275 oraz z 2021 r. poz. 868) lub

2) udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, w przypadku prostej spółki akcyjnej – do 15% akcji tej spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

9. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11–13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

---

1. Monopol wykonawcy. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a. technicznych o obiektywnym charakterze,

b. związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

1.1. Możliwość świadczenia zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z powodu braku rozwiązań alternatywnych lub zastępczych. Jak wynika z brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, aby możliwe było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o ten przepis, konieczne jest, aby nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej wyraźnie określa konieczność udowodnienia prawidłowości zastosowania tej przesłanki, wskazując, że instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Zamawiający zatem musi wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie określone zamówienie wykonać. Z tego względu niezbędne jest obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji w odniesieniu do określonego zamówienia istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Zakres terytorialny poszukiwań potencjalnego wykonawcy, jak wynika z motywu 50 preambuły do dyrektywy klasycznej, nie powinien być z góry zawężany terytorialnie, natomiast powinien wynikać z poszukiwań rozsądnych rozwiązań alternatywnych. Pojęcie rozsądnych rozwiązań alternatywnych skonkretyzować się może jedynie w odniesieniu do konkretnego zamówienia oraz bieżącej sytuacji rynkowej, niemniej jednak warto przypomnieć, że zamawiający dysponują środkami publicznymi i w związku z tym powinni przestrzegać zasad wydatkowania tych środków, realizując ustalone potrzeby zakupowe. Naczelne wytyczne wskazują w tym zakresie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zobowiązujący do dysponowania środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Uwzględnienia wymaga ponadto zasada efektywności sformułowana w art. 17 Pzp.

Druga część przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp wymaga, by brak konkurencji nie wynikał z celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wyłączna możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę musi wynikać z obiektywnych przyczyn, tj. rzeczywistych potrzeb zamawiającego oraz sytuacji rynkowej, a nie konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt. Na zarzut celowego zawężania parametrów zamówienia może się zamawiający narazić również w odniesieniu do zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki ze względu na ochronę praw wyłącznych, w sytuacji gdy nie uwzględni on na etapie pierwotnego zamówienia przeniesienia praw autorskich niezbędnych do zachowania możliwości konkurencyjnego udzielania dalszych powiązanych z nim zamówień.

1.2. Przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze. Zasadniczo przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp, odnosi się do faktycznego monopolu w obszarze objętym udzielanym zamówieniem. Wybór wykonawcy w trybie z wolnej ręki, w oparciu o tę przesłankę uzależniony jest od szczególnego charakteru danego zamówienia – jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie¹⁵³. Sytuacja, w której na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba wykonawców mogących zrealizować dane zamówienie, wyklucza możliwość zastosowania przedmiotowego trybu. Istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia powinno wynikać z obiektywnych okoliczności, a nie własnego przekonania zamawiającego. W szczególności niezasadne jest powoływanie się przez zamawiającego na szczególne zaufanie do konkretnego wykonawcy, jego doświadczenie i możliwości organizacyjne. Również do takiego uznania nie wystarcza fakt, że zamówienie ma złożony charakter, długi czas realizacji lub fakt, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich montażu¹⁵⁴. Choć w przeważającej mierze przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, będzie odnosiła się do monopolu jednego wykonawcy z uwagi na aspekty technologiczne przedmiotu zamówienia, niewykluczone jest faktyczne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców do jednego z uwagi na inne niezależne od zamawiającego i obiektywne przyczyny. Zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy, wskazując, że nagła zmiana prawodawcza (zmieniająca zasady świadczenia usług niezbędnych do realizacji przez zamawiającego jego obowiązków ustawowych) może w rzeczywistości stanowić przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze uzasadniającą zawarcie umowy w trybie bezprzetargowym (z wolnej ręki), z podmiotem, który dotychczas na rzecz zamawiającego świadczył te usługi, o ile żaden z innych wykonawców, funkcjonujących na rynku nie byłby w stanie rozpocząć świadczenia tych usług w takim terminie, zaś zamawiający nie miał wpływu na czas wprowadzenia zmian legislacyjnych i nie mógł ich przewidzieć odpowiednio wcześniej, tak aby przeprowadzić postępowanie przetargowe¹⁵⁵.

1.3. Ochrona praw wyłącznych wynikających z innych przepisów. Przesłanka ta odwołuje się przede wszystkim do ochrony przewidzianej w przepisach ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz Prawa własności przemysłowej, a więc dotyczy głównie zamówień obejmujących utwory lub inne przedmioty zawierające oryginalne rozwiązania intelektualne. Prawo wyłączne oznacza jednak nie tylko prawo autorskie bądź patent, ale również prawo własności i pochodne od niego prawa względne, ograniczone prawa rzeczowe i inne wyłączne prawa. W tym zakresie uwagi poczyniła KIO na kanwie zamówienia na dostawę energii elektrycznej do punktów oświetleniowych, wskazując, że ustawowego pojęcia „prawo wyłączne” nie można sprowadzić znaczeniowo do pojęcia „prawa nieprzenoszalnego”. Uprawniony może jak najbardziej, w sposób dowolny, w granicach dozwalanych w stosownych przepisach, przenosić przysługujące mu prawa wyłączne i w ten sposób de facto wskazać innego wykonawcę zamówienia publicznego, do którego odnosić się będzie przesłanka możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych.

2. Monopol wykonawcy w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Dla skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach, o których mowa w tej przesłance, wymagane jest kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek w nim zawartych. Trudności interpretacyjne mogą się pojawić ze względu na brak w Pzp definicji „działalności twórczej lub artystycznej”. Ustalając znaczenie tego pojęcia, należy posiłkować się normami prawnymi regulującymi obszar aktywności twórców i artystów, a zatem ustawą o prawie autorskim. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tejże ustawy przedmiotem prawa autorskiego jest utwór, tzn. każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie „przejaw działalności twórczej” oznacza, że utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Przesłanka ta określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności” utworu, zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu; jest ona zatem ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie nowości subiektywnej i zorientowana retrospektywnie. Istnienie przesłanki „oryginalności” nie jest jednak warunkiem wystarczającym do zakwalifikowania określonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest bowiem, aby wytwór taki miał indywidualny charakter. Oznacza to, iż przy kształtowaniu formy oraz treści utworu twórca powinien dokonać osobistego, swobodnego wyboru i uporządkowania jego składników. Uwzględniając powyższe uwagi, można wysunąć tezę, iż aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską, musi mieć charakter twórczy, przez co należy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności i indywidualności. Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iż istotnym dla oceny, czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim, jest ustalenie, czy wykazuje on znamiona wyróżniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i umiejętnością ujęcia tematu. Działalność artystyczna natomiast to każda działalność wykonawcza (w odróżnieniu od wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym. Działalność taka różni się od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha twórczości.

Sformułowanie: „udzielenie zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej” należy rozumieć w ten sposób, że zamówienie udzielane z wolnej ręki obejmuje zarówno działalność twórczą lub artystyczną sensu stricto, jak również usługi lub roboty budowlane towarzyszące tej działalności, niezbędne z punktu widzenia osiągnięcia zamierzonego, unikalnego efektu twórczego bądź artystycznego.

2.1. Niepowtarzalny charakter zamówienia w zakresie działalności twórczej. Art. 214 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy zamówień, które cechuje najwyższy stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności. O możliwości jego zastosowania decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma czy też walory jego twórczości (dzieł). Zgodnie z motywem 50 preambuły dyrektywy klasycznej taka sytuacja będzie zachodzić w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. W tym wypadku decydują więc szczególne cechy twórcy i walory jego prac, które przekładają się na fakt, że jest on jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia. Chodzi tu o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie określonego dzieła przez innego autora nie przyniosłoby zamierzonego rezultatu¹⁵⁶. Podkreślić należy, iż zamówienia z wolnej ręki można udzielić, jeżeli jego przedmiotem będzie wykonywanie działalności twórczej lub artystycznej o charakterze unikalnym, a nie okoliczność, że twórca-architekt jest w stanie zrealizować jakikolwiek dowolny projekt objęty ochroną praw autorskich. To renoma i indywidualność twórcy oraz twórczy i identyfikowalny z autorem utwór przesądza o możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przesłanką do udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być w tym świetle wyłącznie zdolność do stworzenia utworu objętego prawami autorskimi, w takim bowiem ujęciu każdy architekt opracowujący projekt architektoniczny mógłby uzyskać zamówienie z wolnej ręki. Zauważyć przy tym należy, że Pzp przewiduje konkurs jako procedurę przeznaczoną dla zamawiających oczekujących np. rozwiązań projektowych innych niż standardowe (arg. z art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp, 214 ust. 1 pkt 4 Pzp). Zgodnie z art. 325 ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem.

3. Zamówienia w zakresie badawczym i rozwojowym. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę.

3.1. Dostawa rzeczy. Przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczona jest do jednego rodzaju zamówień, tj. dostaw, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Dla wypełnienia przesłanki dostawy mogą objąć jedynie rzeczy, wobec czego należy odwołać się do definicji legalnej rzeczy przyjętej w Kc. Zgodnie z wąską koncepcją rzeczy przyjętą przez ustawodawcę w art. 45 Kc rzeczami są jedynie przedmioty materialne. Z definicji rzeczy wyłączone są dobra niematerialne, co w konsekwencji wyłącza z przedmiotu dostaw, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp, w szczególności prawa jako dobra samoistne stanowiące samodzielny przedmiot obrotu (np. autorskie, wynalazcze) i energię. Dostawę rzeczy na gruncie tego przepisu należy rozumieć w ten sposób, że niezbędne jest przeniesienie posiadania przedmiotów materialnych na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. W istocie na podstawie takich umów następuje przeniesienie określonych praw majątkowych do tych przedmiotów materialnych oraz przeniesienie posiadania¹⁵⁷.

3.2. Rzeczy wytwarzane w celu badawczym, doświadczalnym, naukowym lub rozwojowym. Pzp nie zawiera definicji pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe”, stąd w pierwszym rzędzie należy sięgnąć do dostępnych definicji legalnych dostępnych w innych aktach prawnych. Należy zatem sięgnąć do Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce. Zgodnie z art. 4 ust. 2 tej ustawy badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne oraz

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Z kolei prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń (art. 4 ust. 3 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce). Wskazać także należy, że w świetle art. 5 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce, badania naukowe i prace rozwojowe prowadzi się w dziedzinach nauki i dyscyplinach naukowych, których klasyfikację określa minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego i nauki, w drodze rozporządzenia. Mowa tu o rozporządzeniu Ministra Edukacji i Nauki z dnia 11 października 2022 r. w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz. 2202). Art. 209 ust. 1 pkt 3 wprowadza zastrzeżenie, że wskazane w nim cele nie mogą służyć prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. W analizowanym przypadku kluczowe jest niepodjęcie przez zamawiającego produkcji masowej, której skutkiem będzie osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokrycie kosztów badań i rozwoju.

Wyjaśniając znaczenie pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe” można również pomocniczo odwołać się do definicji pojęć prac: badawczych, eksperymentalnych i naukowych ujętych w międzynarodowych standardach rachunkowości. Zgodnie z międzynarodowym standardem rachunkowości nr 38 „Wartości niematerialne” prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej. Do przykładów prac badawczych zalicza się:

1) działania zmierzające do zdobycia nowej wiedzy,

2) poszukiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju,

3) poszukiwanie alternatywnych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług, oraz

4) formułowanie, projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§ 56 standardu).

Do prac rozwojowych zalicza się:

1) projektowanie, wykonanie i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji seryjnej lub użytkowania),

2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc z wykorzystaniem nowej technologii,

3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji przeznaczonej na sprzedaż, oraz

4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§ 59 standardu).

Badania podstawowe mają na celu zdobycie nowej wiedzy o zjawiskach, faktach oraz procesach (np. społecznych lub ekonomicznych), czyli przykładem może być opracowanie diagnozy w danym obszarze problemowym. Natomiast badania stosowane jak prace rozwojowe podejmowane są w celu zdobycia nowej wiedzy ukierunkowanej na zastosowanie w praktyce. Badania podstawowe niemal zawsze mają odniesienie praktyczne, zaś ich uzasadnienia często odwołują się do oczekiwanych korzyści (pożytków) w przyszłości. Zatem różnica polega głównie na efekcie prac, a w zasadzie – sposobie ich wykorzystania. Poprzestanie na opisie, diagnozie, zrozumieniu obszaru problemowego i procesów zachodzących pomiędzy badanymi zjawiskami jest domeną badań podstawowych. Natomiast w przypadku prac rozwojowych kluczowe jest położenie nacisku na wykorzystanie wyników badań – typowym efektem prac jest opracowanie metody (koncepcji, modelu itp.) rozwiązywania danego problemu społecznego lub ekonomicznego (m.in. na podstawie diagnoz i procesów zbadanych w ramach badań podstawowych), a następnie sprawdzenie skuteczności tego rozwiązania. Prace rozwojowe bazują na dostępnej wiedzy w celu dopracowania i przygotowania do wdrożenia nowych metod (koncepcji) lub ulepszenia rozwiązania danego problemu. Testowanie prowadzone jest zazwyczaj na szerszą skalę niż w przypadku badań przemysłowych. W ramach tych prac można dopracowywać poszczególne elementy składowe tworzące finalne rozwiązanie, np. platformę internetową, która będzie obsługiwała opracowaną metodę. Prace rozwojowe mogą również obejmować zarządzanie procesem, czyli planowanie wdrożenia (przygotowanie niezbędnych elementów), kontrolę czy ewaluację wypracowanych rozwiązań. Prace rozwojowe dopuszczają także możliwość tworzenia i testowania „prototypów”, jednakże te mogą powstawać w wyniku kumulacji dostępnej już wiedzy, co oznacza, że ryzyko niepowodzenia jest zdecydowanie mniejsze niż w przypadku badań przemysłowych. Prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących metod (modeli) rozwiązywania problemów, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń. „Prace eksperymentalne” nie występują w definicji samodzielnie, ale w ramach pojęcia eksperymentalnych prac rozwojowych. Zgodnie z rozporządzeniem 651/2014 uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym eksperymentalne prace rozwojowe oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług.

Cele wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w Prawie o szkolnictwie wyższym i nauce. W świetle art. 4 ust. 2 prawa o szkolnictwie wyższym i nauce, badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne oraz

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Zgodnie z art. 4 ust. 3 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń. Jednocześnie należy wskazać, że w świetle art. 5 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce badania naukowe i prace rozwojowe prowadzi się w dziedzinach nauki i dyscyplinach naukowych, których klasyfikację określa minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego i nauki w rozporządzeniu.

3.3. Produkcja masowa. Przedmiotem dostaw nie mogą być rzeczy będące powszechnie w obrocie, a jedynie specjalnie wytwarzane na potrzeby badawcze, doświadczalne, naukowe lub rozwojowe, co ma się wiązać z tym, że produkujący je podmiot będzie faktycznym monopolistą w zakresie ich wytwarzania albo jako jedyny jest w stanie je wytworzyć. W świetle brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp dostawa rzeczy nie może służyć osiągnięciu przez zamawiającego rentowności rynkowej (czyli generowaniu zysku poprzez produkcję) lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, bez względu na to, czy produkcja będzie miała charakter produkcji masowej, czy seryjnej. Taki wniosek wypływa zresztą z podstawowego celu, któremu ma służyć zamówienie, a więc przeznaczenia jego przedmiotu wyłącznie dla celów badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych. Pod pojęciem „produkcji masowej” należy rozumieć produkcję dużej liczby identycznych wyrobów w sposób ciągły. Powyższej regulacji nie należy jednakże rozumieć w ten sposób, że zamawiający, uzyskując jakiekolwiek finansowanie zewnętrzne na dany projekt, np. w postaci grantów czy też subwencji, nie może zastosować trybu negocjacji bez ogłoszenia. Celem bowiem wprowadzenia przedmiotowej regulacji było uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych zamówień mających nieść korzyści społeczeństwu oraz zachęcanie do działalności badawczej i rozwojowej różnego rodzaju podmiotów. Odmienna interpretacja art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp wprowadziłaby nieuzasadnione przeszkody w uzyskaniu finansowania prac badawczych.

4. Zamówienie z wolnej ręki jako nagroda w konkursie. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.

4.1. Ścisły związek między postępowaniem a konkursem. Możliwość udzielenia zamówienia z trybie z wolnej ręki na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp opiera się na założeniu, że konkurencja w zakresie wyboru wykonawcy została zapewniona na etapie procedury konkursowej. Procedura konkursowa uregulowana została w art. 325–358 Pzp. Zgodnie z art. 326 pkt 2 Pzp nagrodą w konkursie może być w szczególności zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową. Oznacza to, że rodzajem świadczenia w zamówieniu udzielanym z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp jest jedynie usługa i to usługa o charakterze twórczym, co wynika z treści art. 325 ust. 1 Pzp. Dla możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki konieczny jest funkcjonalny związek konkursu (pracy konkursowej) z finalnym kształtem i wykonaniem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, zamawiający stosując art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp, zaprasza do negocjacji podmiot, który wygrał konkurs w celu ustalenia warunków wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej (art. 326 pkt 2 Pzp).

4.2. Negocjacje ze zwycięzcą konkursu. Negocjacje ze zwycięzcą konkursu rozpoczynają się możliwie zgodnie z terminem planowanym na etapie konkursu (termin ten ma jednak charakter informacyjny, nie bezwzględny) podanym w regulaminie konkursu (art. 333 ust. 3 pkt 2 lit. a Pzp). Zakres negocjacji zamawiającego z wykonawcą doznaje ograniczeń wynikających z przedmiotu prac konkursowych określonego w regulaminie konkursu. Należy wskazać, że zaszła istotna zmiana w odniesieniu do dopuszczalnego zakresu zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki w stosunku do regulacji zawartej w Pzp2004 r. (art. 111 ust. 2 Pzp2004). Zamówienie realizowane w trybie z wolnej ręki mogło dotyczyć wyłącznie przedmiotu konkursu, co oznaczało, że wykonawca mógł dokonać doprecyzowania, uszczegółowienia rozwiązań zaproponowanych w pracy konkursowej. Niedopuszczalne było udzielenie autorowi zwycięskiej pracy konkursowej zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w zakresie wykraczającym poza granice szczegółowego opracowania pracy konkursowej określone w regulaminie konkursu. Art. 326 pkt 2 Pzp stanowi natomiast, że nagrodą w konkursie jest zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową. To oznacza, że przedmiotem zamówienia może być szersze, samodzielne przedsięwzięcie twórcze, którego podstawą jest praca konkursowa, a nie jedynie jej uszczegółowienie. Niemniej jednak należy wskazać na kluczowy charakter pracy konkursowej dla przyszłej usługi, który będzie determinował kierunek negocjacji zamawiającego z wykonawcą (w szczególności dotyczących technicznych aspektów wykorzystania pracy konkursowej i wykonania usługi), a propozycje negocjacyjne zamawiający kieruje przede wszystkim do autora pracy konkursowej, bez akceptacji którego nie ma możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedmiot usługi, która ma być realizowana w postępowaniu w trybie z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie wybranej pracy konkursowej oraz istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, będących obligatoryjnym elementem regulaminu konkursu, w którym nagrodą jest zaproszenie do negocjacji, wynika z treści regulaminu konkursu (art. 333 ust. 3 pkt 2 lit b i c Pzp). W tym kontekście niezwykle istotne rozwiązanie dla zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 4 Pzp przewiduje art. 356 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę, a zamawiający przewidział taką możliwość w regulaminie konkursu.

5. Sytuacja nadzwyczajna. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

5.1. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zgodnie z przesłanką z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zastosowanie trybu z wolnej ręki możliwe jest w razie wystąpienia okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Przyjąć należy, że natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza konieczność jego realizacji najszybciej jak to możliwe. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. Jest to zatem przesłanka, z której można skorzystać jedynie w sytuacjach wyjątkowych wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji.

5.2. Nieprzewidywalna, wyjątkowa przyczyna. Aby możliwe było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, natychmiastowość wykonania musi być, w myśl art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a zatem i uniknąć. Natomiast potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania natychmiastowych działań. Okoliczności uzasadniające muszą wynikać z przyczyn niezawinionych, niezależnych od zamawiającego, a w zaistniałej sytuacji nie da się zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia¹⁵⁸. Odwołując się do konkretnych przykładów, za każdym razem trzeba mieć jednak na uwadze, że kwalifikacji prawnej zawsze trzeba dokonać w konkretnym stanie faktycznym z wszechstronnym rozważeniem okoliczności sprawy. Zasadniczo nieprzewidywalne będą przypadki obejmujące zdarzenia losowe, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi itp. Natomiast nie można uznać za wyjątkowe sytuacje np. wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu, w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują¹⁵⁹. Nie będzie uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia bądź ryzyko utraty finansowania (w przypadku późnego przekazania środków na sfinansowanie zadania w stosunku do oznaczonego w decyzji o finansowaniu terminu realizacji, zagrażającemu zablokowaniem dalszych prac). Przy rozważaniu przez jednostkę sektora finansów publicznych zaistnienia tego warunku należy mieć na uwadze, iż okolicznością, o której tu mowa, nie może być samo nieprzewidziane zwiększenie planu finansowego jednostki czy, ujmując to generalnie, tylko okoliczność pozyskania przez nią dodatkowych środków. W takiej sytuacji z punktu widzenia jednostki udzielającej zamówienia wydaje się, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia wynika z faktu, że najczęściej dodatkowe środki można wydać w bieżącym roku budżetowym, zwiększenie środków jest od jednostki niezależne i nie można ich było wcześniej przewidzieć, a terminów, o których mowa, nie da się dotrzymać, jeśli zamówienie ma być wykonane w danym roku. Trzeba w tej sytuacji jednak wziąć pod uwagę jedną z podstawowych zasad wydatkowania środków publicznych. W systemie finansów publicznych nie ma obowiązku wydatkowania środków. Plan finansowy, niezależnie od dokonywanych w nim zmian, zawiera m.in. nieprzekraczalne limity wydatków, co jest równoznaczne z określeniem kwot maksymalnych. Nie może być zatem mowy o konieczności wydatkowania środków w danym roku budżetowym, a tym samym o natychmiastowej potrzebie wykonania zamówienia z tego powodu¹⁶⁰. Warto też wskazać, że okolicznością mogącą mieć znaczenie dla ewentualnego stwierdzenia naruszenia normy wynikającej z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest zakres zamówienia, jaki zamawiający ustali dla postępowania z wolnej ręki. Sytuacja dotyczy np. zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów, kiedy to świadczenie powinno być nieprzerwane ze względu na ewentualne zagrożenia epidemiologiczne, a postępowanie przetargowe nadmiernie się przedłuża lub kończy się nieskutecznie (np. brak ofert).

6. Nieskuteczność poprzedniego konkurencyjnego postępowania. Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

6.1. Przyczyny unieważnienia postępowania konkurencyjnego. Art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy obiektywnie brak jest zainteresowania wykonawców postępowaniem konkurencyjnym bądź postępowanie konkurencyjne okazało się nieskuteczne z przyczyn leżących po stronie wykonawców. Oznacza to także, że brak ofert (a zatem zainteresowania postępowaniem konkurencyjnym) nie może być przez zamawiającego wykreowany warunkami zamówienia. W przetargu ograniczonym oprócz braku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przesłanka ta obejmuje również sytuację braku wniosków od wykonawców, którzy pozytywnie „przeszliby” kwalifikację podmiotową, tj. wszystkie wnioski zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odrzucenie wniosku następuje, jeżeli został on złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (lit a), niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (lit. b), który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c). Odrzucenie wniosku na tej podstawie wymaga zakończenia przez zamawiającego toku czynności niezbędnych do dokonania kwalifikacji podmiotowej w szczególności, tj. najczęściej zastosowania dyspozycji art. 126 oraz 128 Pzp, przy czym możliwa jest sytuacja, w której już z treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wynika, że wykonawca nie spełnia warunków zamówienia. W przetargu nieograniczonym albo w przetargu ograniczonym na etapie oceny ofert, po ustaleniu listy dopuszczonych wykonawców, nieskuteczność postępowania znajdzie wyraz w braku ofert bądź odrzuceniu ich na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Podobnie jak w przetargu ograniczonym jest to brak ofert od wykonawców, którzy pozytywnie „przeszliby” kwalifikację podmiotową, jak również odrzucenie oferty ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że nie każde odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przesłanką nieskuteczności dającą podstawy do zastosowania trybu z wolnej ręki. Przepis ten stanowi o odrzuceniu z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, natomiast opis przedmiotu zamówienia jest tylko jednym z elementów warunków zamówienia.

6.2. Zakaz zmiany pierwotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie ,,warunków zamówienia’’ jest szersze niż pojęcie ,,warunków udziału w postępowaniu’’ i obejmuje także wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Pzp oraz dyrektywy unijne w sprawie zamówień publicznych, nie definiują natomiast pojęcia ,,istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia’’. Pomocniczo można to sformułowanie doprecyzować w oparciu o orzecznictwo TSUE oraz analizę podstawowych zasad prawa unijnego, mających zastosowanie do zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. W świetle powyższego za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które – gdyby zostały ujęte w treści pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali początkowo (wcześniej) dopuszczeni do udziału w postępowaniu, tj. miałyby wpływ na zmianę potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a zarazem naruszałyby zasadę równego traktowania wykonawców¹⁶¹.

6.3. Nieskuteczność poprzedniego konkurencyjnego postępowania a oferty częściowe. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z ust. 3, zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia – w zaproszeniu do negocjacji. Wątpliwość sprowadza się do pytania, czy pomimo formalnie jednego postępowania na całość zamówienia ziści się przesłanka do zastosowania trybu z wolnej ręki w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego ofertą częściową, w przypadku gdy na daną część nie zostały złożone żadne oferty częściowe bądź zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Przy uwzględnieniu celu i sensu dokonywania przez zamawiającego podziału zamówienia, również poprzez przewidzenie składania ofert częściowych, nie wydaje się zasadnym wykluczenie z góry możliwości odniesienia wymogu nieskuteczności uprzedniego postępowania oddzielnie do poszczególnych części zamówienia (na które składa się oferty częściowe w jednym postępowaniu). Należy jednak zwrócić uwagę, że warunkiem zamówienia w świetle regulacji Pzp (o charakterze proceduralnym oraz związanym z realizacją zamówienia) w zamówieniu podzielonym na części jest podział zamówienia oraz wymaganie zamawiającego dotyczące ograniczenia liczby części zamówienia, o które może ubiegać się jeden wykonawca (tytuł oddziału 3 to „Ustalenie niektórych warunków zamówienia”). Założeniem, które przyświeca zamawiającemu w planowaniu zamówienia, może być bowiem dywersyfikacja wykonawców, którym zostanie udzielone dane zamówienie. Złożenie oferty na maksymalną liczbę części przez danego wykonawcę bezpośrednio eliminuje go z konkurencji w zakresie części pozostałych, o które mógłby się ubiegać, gdyby ten warunek zamówienia nie został postawiony. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że to nie brak zainteresowania wykonaniem pozostałych części zamówienia, ale niemożność złożenia oferty w tych częściach (przez wykonawców, którzy złożyli ofertę na maksymalną liczbę części) powoduje brak ofert częściowych i konieczność unieważnienia postępowania w ramach tych części. W takim wypadku nie można wykluczyć, iż udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp na nierozstrzygnięte części zamówienia (jedną lub więcej) wykonawcy, który złożył już w uprzednim przetargu nieograniczonym (ograniczonym) ofertę na maksymalną, przewidzianą w pierwotnych warunkach zamówienia liczbę części, może oznaczać, że zamawiający nie zastosuje się do określonych przez siebie warunków realizacji zamówienia. Zakaz istotnych zmian tych warunków, jak wynika z treści art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp, należy bowiem odnieść do całości zamówienia pierwotnego, a nie do wydzielonej części tego zamówienia, bez uwzględnienia kontekstu, który spowodował brak ofert częściowych.

7. Powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

7.1. Związek z postępowaniem podstawowym. Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zasadach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Po pierwsze, udzielić tego rodzaju zamówienia można jedynie, jeśli od udzielenia zamówienia podstawowego nie upłynął okres 3 lat. Zamawiający może udzielić tego zamówienia jedynie wykonawcy zamówienia podstawowego. Należy tu podkreślić, że wymóg dotychczasowego wykonawcy jest jedną z przesłanek, a nie swoistym przywilejem dotychczasowego wykonawcy. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może stanowić podstawy domagania się przez wykonawcę rozszerzenia pierwotnego zakresu zamówienia nawet wówczas, gdy byłoby to możliwe w procedurze z wolnej ręki. Decyzja o udzieleniu zamówienia, a zatem również o skorzystaniu z dyspozycji komentowanego przepisu, należy do zamawiającego.

7.2. Podobne usługi i roboty budowlane. Zamówienie, które ma być udzielone zgodnie z regulacją zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, musi polegać na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo dodatkowych dostaw zachowują odrębność od zamówienia podstawowego, jednak nie są to zamówienia zupełnie nowe (całkowicie oderwane funkcjonowanie od zamówienia podstawowego). Zamówienia podobne pozostają w związku z zamówieniem podstawowym z uwagi na przedmiot, procedurę szacowania wartości zamówienia i konieczność uwzględnienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Warunkiem koniecznym do skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest również obowiązek przewidzenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego oraz uwzględnienie jego całkowitej wartości przy obliczaniu wartości zamówienia podstawowego. To oznacza, że zamówienie podstawowe powinno być udzielone w procedurze otwartej przewidującej publikację ogłoszenia o zamówieniu, co w świetle art. 129 ust. 1 Pzp wyłącza tryb negocjacji bez ogłoszenia oraz tryb z wolnej ręki. Zamówienie podobne ponadto powinno, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Oznacza to, że powinno ono dotyczyć tego przedmiotu zamówienia, który został opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający, podając informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp, powinien wskazać zakres ewentualnego zamówienia.

7.3. Zakres podobnych usług lub robót budowlanych. Zgodnie z art. 214 ust. 2 Pzp w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 7 Pzp, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. W tym miejscu należy podkreślić, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego w celu możliwości ewentualnego skorzystania z dyspozycji art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp należy ustalić również zakres ewentualnych świadczeń podobnych (podobnych usług lub robót budowlanych) w znaczeniu ograniczenia ilościowego (maksymalnego) oraz warunków, na jakich wykonanie takich świadczeń przez wykonawcę zamówienia podstawowego zostanie zlecone (warunki te mogą przykładowo dotyczyć cen, po jakich udzielone będzie przyszłe świadczenie podobne, przewidywanych kar umownych). Zakres zamówienia kolejnego nie musi być natomiast ustalony w sposób sztywny na etapie postępowania pierwotnego. Będzie on zależał od decyzji zamawiającego w szczególności z uwagi no to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest w istocie odrębnym zamówieniem, dlatego ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie, zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między zamawiającym i wykonawcą. Decyzje zamawiającego będą jednak ograniczone koniecznością spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp.

8. Dodatkowe dostawy. Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Na podstawie tego przepisu można zatem udzielić zamówienia jedynie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, a rodzaj świadczenia obejmuje tylko dostawy.

8.1. Cel dodatkowych dostaw. Celem dodatkowych dostaw jest wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. W odróżnieniu od przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, przewidującej powtórzenie usług lub robót budowlanych, przepis ten obejmuje swoim zastosowaniem również potrzeby incydentalne nieprzewidziane przez zamawiającego na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Znamiennym jest również, że wymóg wcześniejszego poinformowania o planowanym zamówieniu dodatkowym, o którym mowa w art. 214 ust. 2 Pzp, nie odnosi się do zamówień udzielanych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp. Potrzeba współpracy z dotychczasowym dostawcą może być przewidziana z góry w specyfikacji warunków zamówienia (art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp), przy czym należy zastrzec, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp nie został zaprojektowany jako służący wykorzystywaniu ewentualnych finansowych oszczędności zamawiającego, a raczej jako wsparcie umożliwiające wymianę dostaw w trakcie ich realizacji albo tuż po jej zakończeniu, gdy zachodzi ryzyko, że dostawy z innego źródła mogą być niekompatybilne z dotychczasowymi. Jednocześnie należy odróżnić możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp od opcji, o której mowa w art. 34 ust. 5 Pzp. Instytucja opcji służy najczęściej rozszerzeniu zakresu dostawy lub usługi względem zakresu przewidzianego do realizacji. Z drugiej strony określona w art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp podstawa zastosowania trybu z wolnej ręki odwołuje się do celu uniknięcia niekompatybilności technicznej. Ewentualna zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

8.2. Niekompatybilność techniczna lub nieproporcjonalnie duże trudności. Okolicznościami uzasadniającymi pominięcie konkurencyjnej procedury są tylko nadmierne, nieproporcjonalnie duże trudności technicznie, co wyłącza możliwość powoływania się przez zamawiającego jedynie na ewentualne wysokie koszty zapewnienia niezbędnej kompatybilności technicznej nowych dostaw uzyskiwanych od innego wykonawcy. Wymóg wykazania przez zamawiającego zagrożenia dla kompatybilności nowych dostaw z dotychczasowymi dostawami w przypadku zmiany wykonawcy potwierdza również to, co zostało wskazane w treści komentowanego przepisu, mianowicie to, że wymiana dostarczonych produktów lub instalacji ma być częściowa (zatem a contrario nie może objąć całego wolumenu dostaw), gdyż w przeciwnym razie nie mogłoby być mowy o konieczności zachowania kompatybilności. Całkowita wymiana dostaw oznaczałaby w istocie również, że zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, a wykonawca wykonywałby w istocie zupełnie nowe zamówienie (nowe dostawy według innych specyfikacji) bez przeprowadzenia konkurencyjnej procedury.

8.3. Okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w warunkach niekompatybilności technicznej. Zgodnie z art. 214 ust. 3 Pzp umowa na dostawy zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki ze względu na zagrożenie niekompatybilnością techniczną z produktami lub instalacjami dotychczas zamówionymi nie może przekroczyć 3 lat, począwszy od momentu udzielenia zamówienia podstawowego.

9. Szczególnie korzystne warunki. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 9 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym. Może to przede wszystkim obejmować udzielenie zamówienia spółce handlowej likwidowanej stosownie do przepisów Ksh, zakup ruchomości od syndyka zgodnie z Prawem upadłościowym lub od komornika stosownie do przepisów Kpc regulujących prowadzenie egzekucji z majątku dłużnika. Zastosowanie trybu z wolnej ręki uwarunkowane jest ponadto szczególnie korzystnymi warunkami dostaw, co w praktyce oznaczać będzie szczególnie niską cenę (ewentualnie szczególnie niską cenę w stosunku do jakości przedmiotu dostaw). Szczególnie korzystne warunki dostaw występują, jeżeli zamawiający ma możliwość uzyskania przedmiotu dostawy za cenę, która jest wyraźnie niższa od tej, którą byłby zobowiązany uiścić w normalnych warunkach rynkowych bez względu na obrany tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto podkreślić należy, iż zastosowanie tej przesłanki może dotyczyć tylko dostaw, a nie może dotyczyć usług lub robót budowlanych.

10. Giełdy towarowe. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe, w tym na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych, giełdzie towarowej innych państw członkowskich EEA lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz świadectw efektywności energetycznej na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych, lub na giełdzie towarowej innych państw członkowskich EEA. Przesłanka ta daje możliwość zastosowania trybu z wolnej ręki w przypadku zakupu towarów na polskich giełdach towarowych oraz giełdach towarowych państw członkowskich EEA. EEA jest strefą wolnego handlu zrzeszającą kraje Unii Europejskiej (kraje UE) oraz Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) z wyjątkiem Szwajcarii. Towarami giełdowymi w myśl art. 2 pkt 2 ustawy o giełdach towarowych są (lit. a) oznaczone co do gatunku rzeczy, (lit. b) różne rodzaje energii lub paliwa gazowe w rozumieniu Prawa energetycznego, (lit. d) prawa majątkowe wynikające ze świadectw, o których mowa w Prawie energetycznym, oraz ze świadectw pochodzenia i świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, o których mowa w ustawie o odnawialnych źródłach energii, (lit. f) prawa majątkowe wynikające ze świadectwa efektywności energetycznej, o których mowa w przepisach dotyczących efektywności energetycznej. W świetle tego przepisu stronami (poza dodatkowo enumeratywnie wymienionymi podmiotami) tych transakcji są przede wszystkim członkowie giełd towarowych, tj. podmioty wymienione w art. 9 ust. 3 tej ustawy.

11. Współpraca publiczno-publiczna – geneza i implementacja. U podstaw wyłączenia zamówień udzielanych podmiotom wewnętrznym w ramach współpracy publiczno-publicznej spod obowiązku stosowania reguł udzielania zamówień publicznych leży przekonanie, że organy publiczne mają możliwość wypełniania ciążących na nich zadań w interesie publicznym własnymi środkami, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych, nienależących do ich służb i mogą to czynić również we współpracy z innymi organami publicznymi. W oparciu o wyrok TSUE w sprawie Teckal¹⁶² w orzecznictwie ukształtowała się jedna z form współpracy publiczno-publicznej, tzw. współpraca in house. Poprzez zamówienia typu in house (inaczej zamówienie wewnętrzne) rozumieć należy formę współpracy, jaka występuje pomiędzy instytucjami zamawiającymi a jednostkami ściśle od instytucji zamawiających uzależnionymi pod względem organizacyjnym i gospodarczym. Równolegle, w orzeczeniu w sprawie Hamburg¹⁶³, TSUE wskazał drugą formę współpracy publiczno-publicznej, tj. współpracę międzyinstytucjonalną. Bezpośrednia współpraca międzyinstytucjonalna występuje pomiędzy równorzędnymi zamawiającymi w celu wspólnego wypełniania zadań publicznych. Na podstawie obu orzeczeń ustalono, że do tak rozumianej współpracy publiczno-publicznej (będącej w istocie szczególną formą aktywności instytucji zamawiających w celu realizacji swoich zadań) nie znajdą bezpośredniego zastosowania przepisy dyrektyw o zamówieniach publicznych. Unijny prawodawca w dyrektywie klasycznej skodyfikował ustalone w orzecznictwie zasady uznawania form aktywności instytucji zamawiających za współpracę publiczno-publiczną i przesądził, że obie formy współpracy są szczególnymi zamówieniami publicznymi. W art. 12 dyrektywy klasycznej przewidziano jednakże szczegółowe przesłanki, których spełnienie wyłącza obowiązek stosowania dyrektywy do ich udzielenia.

Ustawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim swobodę decyzji co do tego, czy zamierzają przenieść wyłączenie z art. 12 dyrektywy klasycznej na grunt prawa krajowego. Jednocześnie zagwarantowana przez ustawodawcę unijnego swoboda państw członkowskich w kwestii przeniesienia przedmiotowego wyłączenia na grunt prawa krajowego oznaczała również możliwość transpozycji zamówień in house przy jednoczesnym zaostrzeniu warunków jej stosowania. Implementując art. 12 dyrektywy klasycznej, przepisy art. 214 ust. 1 pkt 11–13 Pzp regulują zamówienia udzielane przez podmioty z sektora finansów publicznych, tj. jednostki samorządu terytorialnego, organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, sądy i trybunały, a także inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz podmioty prawa publicznego – osobom prawnym, jeżeli podmioty te (zamawiający) sprawują nad osobami prawnymi kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Natomiast art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp implementując art. 12 ust. 4 dyrektywy, ustala ramy prawne dla współpracy międzyinstytucjonalnej (inaczej współpracy niezinstytucjonalizowanej) pomiędzy równorzędnymi zamawiającymi, podejmowane bez powoływania nowego podmiotu, w celu realizacji ich wspólnych zadań. Jednocześnie należy wskazać, że niezależnie od regulacji zawartej w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp zamówienia udzielane instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji na mocy art. 10 ust. 2 pkt 3 (tzw. mały in house) pozostają wyłączone spod zastosowania Pzp.

11.1. Gospodarka komunalna. Regulacja dotycząca współpracy publiczno-publicznej zawarta w Pzp nie zmienia funkcjonującej już w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Powyższe reguluje ustawa o gospodarce komunalnej, zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 tej ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej¹⁶⁴. Wybór określonej formy wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego należy do organu stanowiącego tej jednostki (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). W takim przypadku można stwierdzić, że gmina działa za pośrednictwem swojej spółki. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w tym zakresie charakteru umowy wzajemnej z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń. Powyższe potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny¹⁶⁵, stwierdzając, że wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Omówiona wyżej możliwość wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań publicznych za pośrednictwem utworzonych w tym celu własnych jednostek organizacyjnych, w szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego, objęta jest ukształtowanym na podstawie orzecznictwa TSUE wyłączeniem zamówień udzielanych podmiotom wewnętrznym spod obowiązku stosowania regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Na przykład TSUE stwierdził¹⁶⁶, że przedsiębiorstwo publiczne działające jako własna jednostka wykonawcza i służba techniczna organów administracji publicznej nie podlega regułom ustanowionym w tych dyrektywach, jeżeli po pierwsze, organy administracji publicznej sprawują nad tym przedsiębiorstwem kontrolę analogiczną do kontroli, którą sprawują nad własnymi służbami, a po drugie, przedsiębiorstwo to wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych organów. Istotne zatem jest, aby relacje pomiędzy zamawiającym a jej spółką wykonawczą miały charakter wewnętrzny, tj. aby podmiot, za pośrednictwem którego jednostka samorządu terytorialnego realizuje swoje zadania publiczne, był od niej zależny pod względem gospodarczym i był jej podległy organizacyjnie. W takim przypadku podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jednostki samorządu terytorialnego, która go kontroluje, ani nawet o cenach za swoje usługi, zaś wykonywanie zadań publicznych za pośrednictwem własnej spółki prawa handlowego nie wymaga nawet zawarcia umowy. Podobnie jest w przypadku, gdy jednostka samorządu terytorialnego zawiera z podległym jej organizacyjnie i zależnym od niej pod względem gospodarczym podmiotem porozumienie o charakterze wykonawczym, doprecyzowujące zakres zadań i obowiązków, jakie otrzymuje spółka uchwałą zgromadzenia wspólników. Podkreślono również¹⁶⁷, że w sytuacji gdy porozumienie o współpracy jest w rzeczywistości jednostronnym aktem administracyjnym nakładającym obowiązki obciążające jedynie podmiot zależny, odbiegając niekiedy znacząco od zwykłych warunków rynkowych, należy uznać, że w odniesieniu do takiego porozumienia nie znajdują zastosowania procedury udzielania zamówień publicznych.

Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki czy powierzonych w drodze umowy należy z kolei odróżnić od powierzenia przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będą miały przepisy Pzp, w tym możemy mieć do czynienia z udzieleniem zamówienia typu in house w oparciu o regulacje zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 11–13 Pzp.

11.2. In house wertykalny. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

2) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt. 1,

3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

11.2.1. Zakres podmiotowy. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp statuuje tzw. in house wertykalny. Przesłanki zastosowania instytucji in house mają charakter podmiotowy, krąg zamawiających został ograniczony jedynie do podmiotów wskazanych w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zakresem podmiotowym przepisu objęci są zatem jedynie zamawiający publiczni, tj. wszystkie jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, „podmioty prawa publicznego” oraz związki tych podmiotów (zamawiający z art. 4 pkt 3 i 4 Pzp). Zamawiający publiczni sektorowi (art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp) również mogą udzielać zamówień in house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Zamówienia, które mogą zostać udzielone w ramach instytucji in house, nie są ograniczone przedmiotowo, oznacza to tym samym, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki o charakterze podmiotowym, zamawiający może zlecić w tym trybie wykonanie każdej usługi, roboty budowlanej czy dostawy. Zamawiający taki może na podstawie tego przepisu udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej, w szczególny sposób od niego zależnej. Tym samym z instytucji in house mogą korzystać (po spełnieniu wskazanych w ustawie przesłanek) zarówno jednostki samorządu terytorialnego, które udzielają zamówień swoim spółkom komunalnym (ale w formie umowy), jak i np. organy władzy publicznej utworzonym przez siebie jednostkom.

11.2.2. Kontrola nad osoba prawną. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, jeśli łącznie zostają spełnione trzy przesłanki, określone kolejno w lit. a–c. Przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp wskazuje, że możliwe będzie udzielenie zamówienia z wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Definicja „sprawowania kontroli nad jednostką” została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z orzecznictwa TSUE, tj. przede wszystkim orzeczenia w sprawie Teckal¹⁶⁸ oraz orzeczenia w sprawie Parking Brixen¹⁶⁹. Interpretacja pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego z art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje ona zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od zamawiającego. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją kontrolowaną. W wyroku Coditel Brabant¹⁷⁰ TSUE zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca powinna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. Przejawem takiej kontroli jest co najmniej udział przedstawicieli instytucji zamawiającej w organach decyzyjnych instytucji podległej. W orzeczeniu w sprawie Carbotermo¹⁷¹ stwierdzono, że okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami. Na podstawie tego orzeczenia można wskazać, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych), jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami – jeśli z innych regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, jeśli np. z aktu powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona w wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to kontrola identyczna, jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. Ustawodawca doprecyzował w lit. a, że kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę. Oddziaływanie na cele strategiczne osoby prawnej można utożsamiać z określeniem przez zamawiającego nie tylko celu powołania osoby prawnej, np. w akcie konstytuującym osobę prawną, ale tym bardziej z celami bieżącymi, określającymi, np. charakter działalności osoby prawnej, zakres wykonywanej działalności (tj. wybór celów, które dana jednostka ma przede wszystkim realizować w krótkim terminie). Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także we wpływie zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego podmiotu wraz z możliwością każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody. W Wytycznych Komisji Europejskiej dla państw członkowskich w sprawie wyboru podmiotów wdrażających instrumenty finansowe¹⁷², które pomocniczo mogą mieć zastosowanie dla oceny charakteru powiązań pomiędzy zamawiającym a podległymi mu osobami prawnymi, zauważono, że jeżeli na mocy swojego statutu jednostka ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa w jakimkolwiek innym interesie, wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami instytucji zamawiającej. Mając na względzie stanowisko TSUE w sprawie Parking Brixen¹⁷³, można zwrócić uwagę na przykładowe okoliczności, które mogą świadczyć o takim osłabieniu kontroli zamawiającego nad podległą osobą prawną, że nie będzie możliwe uznanie zamawiającego za podmiot skutecznie dominujący. Te okoliczności to np.: autonomiczne rozszerzenie działalności spółki na nowe sektory, rozszerzenie zasięgu terytorialnego działalności spółki – szczególnie w ujęciu międzynarodowym, przyznanie przez jednostkę nadzorującą znaczących uprawnień zarządowi spółki – co może oddziaływać na charakter relacji, czy też niemożność wykorzystania przez zamawiającego posiadanych 100% udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu wspólników), szczególnie połączona z koniecznością uzyskania zgody innego organu na podejmowanie wszystkich lub niektórych strategicznych decyzji, w tym zmiany zarządu. Za sprawowanie kontroli nad osobą prawną, w sposób uprawniający do stwierdzenia, że spełniona została przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Pzp, należy uznać również sytuację, gdy kontrolę nad taką osobą prawną sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez danego zamawiającego. Ustawodawca przewidział sytuację, w której zamawiający udzielający zamówienia wewnętrznego osobie prawnej nie musi być instytucją kontrolującą tę osobę prawną w sposób bezpośredni, ale jedynie instytucją kontrolującą ją pośrednio – za pośrednictwem innej osoby prawnej. Powyższa relacja trzech podmiotów:

1) zamawiający,

2) osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego i jednocześnie kontrolująca osobę prawną, której zamawiający udziela zamówienia,

3) osoba prawna, której udziela się zamówienia, podległa osobie prawnej z pkt 2

– przypomina swoją strukturą schemat „spółek matek i córek” znany z grup kapitałowych. W ramach tego schematu zamawiający kontroluje w sposób opisany powyżej „spółkę-matkę”, ta zaś w ten sam sposób kontroluje „spółkę-córkę”. Nie istnieje natomiast dla udzielenia zamówienia wewnętrznego konieczność, aby w takiej relacji zamawiający kontrolował „spółkę-córkę” (osobę prawną z pkt 3) bezpośrednio. Uwagi dotyczące osłabienia kontroli zamawiającego przedstawione wcześniej, pozostają również aktualne co do przedmiotowej kwestii.

11.2.3. Zadania kontrolowanej osoby prawnej. W art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp ujęto kolejną przesłankę, która musi być spełniona, aby było możliwe udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Przesłanka jest spełniona, jeśli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a. Równowartość 90% jest regulacją bardziej restrykcyjną niż przewidziana w art. 12 dyrektywy klasycznej, która uznaje próg 80% działalności za wystarczający. Reguły obliczenia procentu działalności, które należy interpretować w świetle brzmienia dyrektywy klasycznej, opisane zostały w art. 214 ust. 5 i 6 Pzp (zob. komentarz do art. 214 ust. 5 i 6 Pzp).

11.2.4. Zakaz udziału kapitału prywatnego. W art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp wskazano, że w kontrolowanej osobie prawnej nie może zaistnieć bezpośredni udział kapitału prywatnego. W tym miejscy należy przytoczyć treść art. 461 Pzp regulującego szczególne przypadki wygaśnięcia umowy zawartej z osobą prawną. Zgodnie z tym przepisem umowa zawarta w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11–13 wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c, pkt 12 lit. c lub pkt 13 lit. c, udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 214 ust. 8 Pzp. Generalny zakaz udziału kapitału prywatnego w przesłankach in house nie odnosi się do przypadków określonych w art. 214 ust. 8 Pzp (zob. komentarz do tego przepisu).

Zgodnie z art. 214 ust. 8 Pzp zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. c, pkt 12 lit. c i pkt 12 lit. c, nie stosuje się do:

1) osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym lub

2) udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, w przypadku prostej spółki akcyjnej – do 15% akcji tej spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

Pomimo tego istotnego wyłączenia przepis Pzp wprowadza rozwiązanie bardziej restrykcyjne niż przewidziane w art. 12 dyrektywy klasycznej, gdzie dopuszczono udział kapitału prywatnego pod warunkiem, że ma on charakter niekontrolujący i nieblokujący. Ustawodawca krajowy postanowił zatem, że dla udzielenia tego rodzaju zamówień publicznych konieczne jest wprowadzenie szczególnych rozwiązań uwzględniających nasze uwarunkowania krajowe.

11.3. In house odwrócony oraz in house pomiędzy podmiotami podległymi temu samemu zamawiającemu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego innemu zamawiającemu publicznemu, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

1) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

2) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w pkt 1, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1,

3) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp statuuje więc kolejne dwie formy zamówień wewnętrznych: in house odwrócony oraz in house pomiędzy podmiotami podległymi temu samemu zamawiającemu. Pojęcia użyte w art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp do opisu charakteru powiązań między podmiotami zasadniczo muszą być interpretowane analogicznie jak pojęcia z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dopuszczalne na gruncie powyższego przepisu będzie udzielanie zamówień pomiędzy podmiotami, z których jeden będzie jednostką sektora finansów publicznych hierarchicznie podporządkowaną drugiej jednostce tego sektora (przy spełnieniu wszystkich pozostałych przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp). Poprzez sprawowanie kontroli w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 12 lit. a Pzp należy rozumieć kontrolę, o jakiej mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Podobnie wymóg wykazania, że co najmniej 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, należy interpretować podobnie jak regulację z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Rozszerzono również w przepisie wymóg braku udziału kapitału prywatnego, który w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp dotyczy nie tylko podmiotu kontrolowanego, ale także kontrolującego. Jak wynika z treści art. 461 Pzp, umowa zawarta w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11–13 wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c, pkt 12 lit. c lub pkt 13 lit. c, udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 214 ust. 8 Pzp. Oznacza to, że pojawienie się kapitału prywatnego po stronie zamawiającego nadzorującego nie skutkuje wygaśnięciem umowy o zamówienie wewnętrzne.

Krąg zamawiających nadzorowanych (a zatem tych, którzy udzielają zamówienia) obejmuje wszystkich zamawiających publicznych, również tych, którzy wykonują działalność sektorową (art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp), tj. jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, „podmioty prawa publicznego” (zamawiający z art. 4 ust. pkt 3 Pzp) oraz związki tych podmiotów. Ponadto zamówienia, które mogą zostać udzielone w ramach instytucji in house, nie są ograniczone przedmiotowo, oznacza to tym samym, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki o charakterze podmiotowym, zamawiający może zlecić w tym trybie wykonanie każdej usługi, roboty budowlanej czy dostawy. Podmiotami, którym można udzielić zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp, są wszyscy zamawiający publiczni oraz osoby prawne kontrolowane przez tego samego zamawiającego, który kontroluje jednostkę udzielającą zamówienia. Kontrola taka nie musi być tożsama, musi jednak niewątpliwie spełniać te same przesłanki w rozumieniu definicji z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp.

11.4. Jednostka podległa wielu zamawiającym – uwagi ogólne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi publicznymi sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a. w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

b. uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

c. kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

2) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp reguluje sytuację wspólnej kontroli zamawiającego wraz z innymi zamawiającymi nad jednostką wspólnie im podległą. Przesłanki zastosowania instytucji in house mają charakter podmiotowy. Zamówienia, które mogą zostać udzielone w ramach instytucji in house nie są ograniczone przedmiotowo, oznacza to tym samym, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki o charakterze podmiotowym, zamawiający może zlecić w tym trybie wykonanie każdej usługi, roboty budowlanej czy dostawy. Krąg zamawiających, którzy mogą udzielić zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z tego przepisu, obejmuje wszystkich zamawiających publicznych również tych, którzy wykonują działalność sektorową (art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp), tj. jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, „podmioty prawa publicznego” (zamawiający z art. 4 ust. pkt 3 Pzp) oraz związki tych podmiotów. Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp nie może udzielić zamawiający, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. podmiot prywatny wykonujący działalność sektorową albo przedsiębiorstwo publiczne, nawet jeśli jest jednym z podmiotów, które kontrolują podległą osobę prawną. Zamawiający sektorowy z art. 5 ust. 1 pkt 2 Pzp do udzielenia zamówienia jednostce podległej może skorzystać z przepisów wyłączających stosowanie Pzp (właściwych dla zamawiających sektorowych), tj. art. 365 i 366 Pzp, po spełnieniu przesłanek dopuszczających zastosowanie tych przepisów.

11.4.1. Warunek kontroli. Zamawiający może na podstawie tego przepisu udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej zależnej od zamawiających, wśród których występuje, którzy wspólnie go kontrolują. W orzeczeniu TSUE w sprawie Coditel Brabant¹⁷⁴ zwrócono uwagę, że kontrola sprawowana nad podmiotem wewnętrznym musi być skuteczna, ale nie jest konieczne, aby była ona sprawowana samodzielnie. TSUE potwierdził tym samym zasadę stanowiącą, że kontrola w rozumieniu pierwszego kryterium określonego w sprawie Teckal¹⁷⁵ może być sprawowana wspólnie.

Zgodnie z przesłanką z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

2) uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

3) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Niewątpliwie sprawowanie kontroli nad osobą prawną przez zamawiającego, ale występującego wspólnie z innymi zamawiającymi, ma inny charakter, niż gdyby zamawiający kontrolował taką osobę prawną samodzielnie (przypadek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp).

11.4.2. Kontrola sprawowana wspólnie. Pojęcie „sprawowania kontroli nad jednostką” zasadniczo odpowiada pojęciu z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i orzecznictwo przywołane przy tamtej okazji zachowuje aktualność także w tym przypadku, jednakże z uwzględnieniem istotnej różnicy, jaką jest odniesienie tego pojęcia nie do konkretnego zamawiającego, ale łącznie do zamawiających działających wspólnie. Pojedynczy zamawiający, z racji tego, że występuje wspólnie z innymi zamawiającymi, nie sprawuje, co do zasady, takiej samej kontroli nad jednostką kontrolowaną jak nad własnymi jednostkami wewnętrznymi. Występuje naturalna w takiej relacji partycypacja „we władzy” nad jednostką nadzorowaną. Powyższe oznacza, że w odniesieniu do podmiotów wspólnie kontrolowanych przez grupy zamawiających (np. spółki zajmujące się transportem międzygminnym, w których udziały mają gminy partycypujące w transporcie, spalarnie śmieci powołane i kontrolowane przez jednostki – udziałowców etc.) orzecznictwo musiało ustalić, co oznacza zakres pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką”, ale w odniesieniu do pojedynczego zamawiającego występującego jako element całości. Na kanwie tego wniosku ustalono pojęcie „kontroli analogicznej” lub „kontroli podobnej” do kontroli w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co znalazło odzwierciedlenie także w orzeczeniach TSUE. W orzeczeniu TSUE w sprawie Coditel Brabant¹⁷⁶ stwierdzono, że w przypadku jednostki, której wspólnymi właścicielami jest szereg instytucji zamawiających, „podobną kontrolę” mogą sprawować wspólnie te instytucje, zaś samodzielne sprawowanie kontroli przez każdą z nich nie jest istotne. W cytowanym już orzeczeniu Tragsa¹⁷⁷ uznano, że w pewnych okolicznościach warunek dotyczący kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą może być spełniony, jeżeli instytucja taka posiada tylko 0,25% kapitału przedsiębiorstwa publicznego. Orzeczenie wskazuje więc, że co do zasady, aby mówić o podobnym sprawowaniu kontroli nad spółką, zamawiający pojedynczy winien posiadać w niej jakieś udziały. Z kolei w sprawie Econord¹⁷⁸ TSUE stanął na stanowisku, że pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu, niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką, pozwalałaby na obchodzenie przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką.

Podsumowując, wspólna, analogiczna kontrola możliwa jest nawet w przypadku, jeżeli odsetek posiadanych udziałów w spółce jest bardzo niski, pod warunkiem że prawa wynikające z tych udziałów są wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę. Powyższe ustalenia TSUE doprowadziły do wykształcenia się zasad wspólnego sprawowania kontroli, które zostały wyrażone w art. 12 ust. 3 dyrektywy klasycznej, którą implementuje art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp. Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, że będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki.

Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie. Przeciwne ujęcie (tożsamość celów każdego z zamawiających z celami osoby prawnej) oznaczałoby w praktyce, że wspólnie kontrolować osobę prawną mogliby tylko zamawiający posiadający identyczne cele, co czyniłoby regulację praktycznie niestosowalną.

11.4.3. Zadania i kapitał prywatny. Przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c Pzp mają takie samo znaczenie jak w przypadku analogicznych przesłanek art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Podnieść jednak należy, że procent działalności dotyczy łącznej działalności wykonywanej na rzecz wszystkich zamawiających wspólnych i wszystkich podległych im osób prawnych w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp (także gdy podległe osoby prawne są kontrolowane przez co najmniej jednego z zamawiających na zasadach wspólnej kontroli, np. z innymi zamawiającymi).

11.5. Umowa między zamawiającymi. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi publicznymi, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

2) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

3) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

11.5.1. Współpraca między uczestniczącymi zamawiającymi. Współpraca, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 14 lit. a Pzp, ma na celu wspólne zapewnianie wykonania zadania publicznego, do którego wykonania zobowiązani są wszyscy partnerzy. Celem takiej wzajemnej współpracy musi być zapewnienie wykonania usług publicznych, które zamawiający nawiązujący współpracę muszą wykonać z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają. Przy czym podkreślić należy, iż porozumienie o współpracy publiczno-publicznej musi ustanawiać lub wdrażać współpracę pomiędzy objętymi porozumieniem stronami na rzecz realizacji tych publicznych zadań, do których każda z tych stron jako podmiot publiczny jest powołana, a zatem wspólna misja zamawiających podejmujących wzajemną współpracę powinna przyświecać stronom już w momencie zawarcia umowy i nie może mieć charakteru doraźnego. Oznacza to także, że nie jest wystarczające, ażeby cel przyświecał jednemu z zamawiających, a dla drugiego był to cel jedynie niesprzeczny. Wspólne wykonanie zadania powinno charakteryzować się zaangażowaniem i wzajemnymi zobowiązaniami stron umowy oraz powinno przyczynić się do powstania wzajemnych efektów synergii. Niekoniecznie oznacza to, że każdy ze współpracujących partnerów uczestniczy w faktycznym wykonaniu zadania w równym stopniu, współpraca może opierać się na podziale zadań lub określonej specjalizacji. Niemniej jednak umowie powinien przyświecać wspólny cel, do którego realizacji przyczynia się wspólna realizacja określonych zadań, często komplementarnych względem siebie. Konstrukcja współpracy publiczno-publicznej nie wymaga, by zakres działań, do których zobowiązani zostają partnerzy, był zawsze tożsamy. Wymogiem jest, aby działania wykonywane przez poszczególne instytucje prowadziły do wypełnienia celów partnerstwa. Aby spełnić warunki określone w art. 214 ust. 1 pkt 14 lit. a Pzp, współpraca pomiędzy zamawiającymi powinna opierać się na koncepcji współdziałania. Współdziałanie takie nie wymaga, by wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w wykonaniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Innymi słowy, nawiązując do cech wskazanych w definicji zamówienia publicznego (art. 7 pkt 32 Pzp), można wskazać, że we współpracy publiczno-publicznej zawierający porozumienie, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp, zamawiający występują względem siebie w roli zamawiającego i wykonawcy (w dowolnej konfiguracji szczegółowej) świadczących usługi na podstawie dobrowolnej ich decyzji, doprowadzając w ten sposób do realizacji zadań publicznych przez wszystkie strony porozumienia. Za współpracę nie można więc uznać jednostronnego powierzenia wykonania zadania przez jednego zamawiającego – drugiemu. Cechy tego porozumienia odróżniają również współpracę publiczno-publiczną od wspólnego udzielania zamówienia publicznego w celu realizacji przez zamawiających zbieżnego celu.

11.5.2. Cel współpracy. W odniesieniu do drugiej przesłanki wymienionej w art. 214 ust. 1 pkt 14 lit. b Pzp wskazać należy, że z ogólnej interpretacji dotychczasowego orzecznictwa w tym zakresie wynika, że współpraca powinna być motywowana względami interesu publicznego. Dlatego, jeżeli przyświecają jej inne względy (tj. jest ona zasadniczo determinowana innymi względami), zwłaszcza komercyjne, nie będziemy mieli wówczas do czynienia ze współpracą, którą kierują jedynie względy publiczne. Stąd współpracujący partnerzy zasadniczo nie powinni w ramach współpracy prowadzić działalności na rynku. Innymi słowy porozumienie o współpracy nie powinno obejmować działalności, która jest oferowana na wolnym rynku. Dla oceny, czy wdrożeniem opisanej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, niezbędna jest również szczegółowa informacja na temat charakteru danego porozumienia, w szczególności sposobu ustalenia wzajemnych rozliczeń przy realizacji usług objętych porozumieniem. Analiza takiego porozumienia musi wykluczać ewentualne korzyści stron o charakterze komercyjnym. Współpracę publiczno-publiczną powinny determinować wyłącznie względy związane z realizacją celów leżących w interesie publicznym. Instytucja umów między podmiotami sektora publicznego, mimo że została włączona przez ustawodawcę krajowego do reżimu zamówień publicznych, stanowi jego specyficzną odmianę, w której element odpłatności musi być interpretowany w ten sposób, że obejmuje on wyłącznie zwrot kosztów poniesionych wzajemnie przez strony porozumienia. Powyższa konstatacja wynika również z dotychczasowego orzecznictwa TSUE, w świetle którego współpraca ta nie może obejmować transferów środków finansowych między współpracującymi partnerami z sektora publicznego, innych niż związanych ze zwrotem rzeczywistych kosztów robót budowlanych/usług/dostaw. W jednym z dokumentów Komisji Europejskiej¹⁷⁹ podkreślono, że „współpracę regulują względy związane z realizacją celów leżących w interesie publicznym. Tak więc choć współpraca może przewidywać wzajemne prawa i obowiązki, nie może obejmować transferów środków finansowych między współpracującymi partnerami z sektora publicznego, innych niż związanych ze zwrotem rzeczywistych kosztów robót budowlanych/usług/dostaw: świadczenie usług za wynagrodzeniem jest cechą charakterystyczną zamówień publicznych podlegających unijnym przepisom dotyczącym zamówień publicznych”.

Zatem porozumienie o współpracy międzyinstytucjonalnej zawarte przez podmioty publiczne nie może przewidywać ani przesądzać o udzieleniu ewentualnych zamówień publicznych, gdyż zadania publiczne przewidziane do wspólnej realizacji na mocy porozumienia powinny być realizowane bezpośrednio przez umawiających się zamawiających. W kontekście regulacji art. 12 ust. 4 dyrektywy klasycznej dalsze powierzenie realizacji zadania publicznego przez współpracujących zamawiających albo nawet przez jednego z nich powinno nastąpić w trybie Pzp, gdyż do takiej sytuacji wyłączenie to nie znajduje zastosowania. Zatem przepływ zasobów i odpowiedzialności za realizację publicznych zadań z jednej instytucji publicznej na inną nie jest objęty dyrektywą, dopóki nie skutkuje kontraktowaniem zadań za wynagrodzeniem. Jeżeli w związku z realizacją porozumienia mogą powstać zapotrzebowania na realizację odpłatnych świadczeń przez którąkolwiek ze stron porozumienia, to tylko w zakresie nieobjętym porozumieniem. Świadczenie usług za wynagrodzeniem jest bowiem cechą charakterystyczną zamówień publicznych podlegających unijnym przepisom dotyczącym zamówień publicznych.

11.5.3. Działalność na wolnym rynku. W celu oceny spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 14 lit. c Pzp, tj. ograniczenia działalności do 10% wykonywania na wolnym rynku objętej przedmiotem współpracy, należy przyjąć, iż wymagane 10% działalności ustalane będzie poprzez odniesienie średniego przychodu z tytułu komercyjnego świadczenia usług do średniego przychodu uzyskiwanego z tytułu świadczenia tego rodzaju usług ogółem (tj. na wolnym rynku i poza nim). Proporcję należy zatem obliczać, mając na względzie sferę działalności obu zamawiających, nie zaś konkretny przedmiot współpracy. Przykładowo zamierzenie wdrożenia współpracy polegającej na wspólnej budowie konkretnego systemu teleinformatycznego będzie możliwe na gruncie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 14 lit. c Pzp, jeśli działalność na wolnym rynku każdego z podmiotów, polegająca na realizacji (różnych) projektów teleinformatycznych (a nie tego konkretnego, będącego przedmiotem współpracy), nie przekroczy 10% takiej działalności w tej sferze, dla każdego z nich. Interpretacja zawężająca (odniesienie procentu do przedmiotu współpracy, a nie do działalności podmiotów) może odkodować normę zawartą w przepisie w sposób niezgodny z celami dyrektywy. Procent wykonywanej na wolnym rynku działalności objętej porozumieniem należy ustalić w sposób wskazany w art. 214 ust. 5 i 6 Pzp (zob. komentarz do tych przepisów).

12. Trwałość przesłanek przy zamówieniach in house. Istotnym zagadnieniem w zamówieniach in house jest ocena, w jakim momencie bada się wystąpienie przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia z wolnej ręki oraz czy realizacja zamówienia z wolnej ręki może być kontynuowana, gdy podmiot realizujący, któremu udzielono zamówienia w trybie z wolnej ręki, przestanie te przesłanki spełniać. Co do zasady fakt spełniania przesłanek bada się na dzień udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zakres kontroli i udział kapitału prywatnego muszą być zgodne z przesłankami z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i c Pzp na dzień podpisywania umowy o zamówienie. Zasadniczo jeżeli w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki jako in house zamawiający utraci nad jednostką kontrolę w taki sposób, że nie będzie możliwe spełnienie przesłanki z lit. a – wygaśnie podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W szczególności niedopuszczalne są zmiany dotyczące udziału kapitału prywatnego w osobie prawnej. W wyroku TSUE w sprawie Sea¹⁸⁰ stwierdzono, że jeżeli jednak zamówienie miałoby zostać udzielone przedsiębiorstwu bez postępowania przetargowego, na podstawie wyjątku, z racji istnienia powiązania wewnętrznego, późniejsze nabycie udziału w tym przedsiębiorstwie przez inwestorów prywatnych w dowolnym momencie w okresie obowiązywania zamówienia stanowiłoby zmianę podstawowego warunku udzielenia zamówienia. W takich okolicznościach zamówienie musi zostać więc udzielone w postępowaniu przetargowym. Art. 214 ust. 4 jest wyrazem przyjętej w orzecznictwie TSUE zasady spełniania przesłanek przez cały okres wykonania zamówienia. Potwierdza to również art. 461 Pzp, który stanowi, że umowa zawarta w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11–13 Pzp wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11, pkt 12 lub pkt 13 Pzp, udział uzyskał kapitał prywatny (z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 214 ust. 8 Pzp). Przepis art. 214 ust. 4 Pzp przewiduje również coroczny obowiązek publikacji oświadczenia o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp, w przypadku gdy czas trwania umowy jest dłuższy niż 12 miesięcy.

13. Ustalanie procentu działalności – średni przychód za 3 poprzedzające lata jako sposób wyjściowy. Wskazać należy, że w celu wyliczenia 90% działalności kontrolowanego podmiotu na rzecz zamawiającego lub innej osoby prawnej, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp, bierze się pod uwagę średni przychód osiągnięty przez kontrolowaną osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Przykładowo udzielenie zamówienia w 2022 roku oznaczać będzie dla zamawiającego przeanalizowanie źródeł przychodów za lata 2019–2021. Jeżeli zamówienie będzie udzielane przed dniem zatwierdzenia sprawozdania finansowego przez organ zarządzający, np. na miesiąc marzec 2022 r. i brak jest zatwierdzonego sprawozdania za 2021 r. – do analizy źródeł przychodów należy posłużyć się sprawozdaniem niezatwierdzonym. Przychód taki powinien uwzględniać całą działalność prowadzoną przez podmiot, z czego ponad 90% musi być generowane w ramach zadań powierzonych mu przez kontrolującego zamawiającego lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego. Pojęcie „zadanie powierzone” dotyczy wszystkich grup zamawiających, nie można go więc utożsamiać z pojęciem „zadania własnego” gminy. Poprzez „zadania powierzone” należy bez wątpienia rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło przychodu; zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Niezbędne jest jednak, aby płatności odzwierciedlone w strukturze przychodów osoby prawnej były ściśle związane z konkretnym poleceniem podmiotu zamawiającego wykonania zadania powierzonego. Do progu 90% działalności nie należy zatem zaliczać zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód. Nie ma przy tym znaczenia, czy ten dodatkowy przychód jest związany z jej podstawową działalnością, czy też nie. Jeśli działania podejmowane przez spółkę (i przychody przez nią uzyskiwane) dotyczą sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tych zadań (np. spółka gminna gospodaruje wysypiskiem śmieci i obok opłat za odbiór gminnych odpadów dodatkowo przyjmuje odpady od podmiotów trzecich za wynagrodzeniem), to taka działalność dodatkowa nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności. W odniesieniu natomiast do kwestii obliczenia procentu działalności w realizacji „zadań powierzonych” dla osób prawnych działających w podsektorze samorządowym, należy zauważyć, że aktywność gospodarcza takich podmiotów opiera się nie tylko na zleceniach otrzymywanych od zamawiających, ale także na realizacji ich zadań własnych w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych. Wydaje się zatem, że obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie takich zleceń, do procentu działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy (w rozumieniu ustawy o gospodarce komunalnej i wykonywane na podstawie poszczególnych „ustaw samorządowych”). Nieujęcie w procencie działalności zadań własnych, których wielkość jest, co do zasady, znaczna w ramach całej działalności osoby prawnej, doprowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień wewnętrznych w podsektorze samorządowym i mogłoby uniemożliwić udzielanie zamówień takim jednostkom, których przeważająca działalność dotyczy realizowania zadań własnych gminy, a znikoma (ale ujęta w przychodzie) stanowi, np. pożytki z działalności podstawowej. Wydaje się, że trafnym uproszczeniem jest przyjęcie, że przez działalność w ramach „zadań powierzonych” należy rozumieć działalność niekomercyjną osób prawnych (tj. świadczoną na rzecz/w imieniu zamawiającego, który taką działalność tej osobie prawnej powierzył). Zarazem, jak wskazał TSUE w wyroku w sprawie Undis Servizi¹⁸¹, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do działalności tej nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność trzeba uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich.

14. Reorganizacja. Jeżeli z uwagi na m.in. reorganizację, np. przekształcenia podmiotowe, zmiany struktury właścicielskiej lub zakresu działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające są niedostępne lub niewiarygodne, należy przyjąć prognozy handlowe, z których wynikać będzie, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyć będzie, w przyjętym do obliczeń okresie, wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego. Jednakże jeżeli nie jest możliwe ustalenie procentu działalności z uwagi na to, że dane te są nieadekwatne lub nieaktualne, co wynika z okoliczności obiektywnych związanych ze zmianami organizacyjnymi po stronie któregokolwiek z zainteresowanych podmiotów, wówczas należy przyjąć inną miarę do stosownych obliczeń. Tą inną miarą będą wiarygodne prognozy handlowe. Terminu tego w Pzp nie należy definiować zawężająco. Z prognoz, o których mowa w art. 214 ust. 6 Pzp, musi wynikać w sposób wiarygodny, spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej. Mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe, zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, jak i przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać określone fakty.

W art. 214 ust. 7 Pzp ustawodawca zastrzegł, że jeżeli reorganizacja podmiotu kontrolowanego została przeprowadzona dla pozoru, uznaje się, że podmiot ten nie spełnił wymagania dotyczącego 90% działalności na rzecz zamawiającego. Celem tej nowo wprowadzonej regulacji jest przeciwdziałanie sztucznemu kreowaniu przesłanek przez podmioty-strony zainteresowane udzieleniem zamówienia z ominięciem zasad konkurencji (na proces reorganizacji podmiotu kontrolowanego zasadniczy wpływ będzie miał zamawiający kontrolujący). Strony zainteresowane nie mogą wykorzystywać swobody w zakresie kształtowania prawnych form prowadzenia działalności podmiotu kontrolowanego (w szczególności przewidzianych w kodeksie spółek handlowych) oraz modyfikowania zakresu ich działalności jedynie w celu ukrycia, że w rzeczywistości podmiot kontrolowany prowadzi działalność (w więcej niż 10%) w zakresie niezwiązanym z wykonywaniem zadań na rzecz zamawiającego. Zakres zastosowania (w odniesieniu do pozorności działań) art. 214 ust. 7 Pzp wykazuje podobieństwo do ogólnej regulacji zawartej w art. 58 § 1 Kc, zgodnie z którą czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Należy jednak wskazać, że w przypadku kreowania przesłanek do udzielenia zamówienia na zasadach wewnętrznych (współpracy publiczno-publicznej) oddzielna regulacja w Pzp jest potrzebna. Otóż sama reorganizacja podmiotu kontrolowanego obejmująca ewentualne zmiany formy prawnej i/lub zakresu działalności w taki sposób, że metoda obliczania procentu działalności da wynik mieszczący się w granicach przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c Pzp, nie jest sama w sobie czynnością (czynnościami) sprzeczną z bezwzględnie wiążącymi przepisami nakazującymi bądź zakazującymi określone zachowanie. Czynnością sprzeczną z Pzp jest dopiero udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez zaistnienia przesłanek. Przepisy statuujące przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki są bez wątpienia przepisami bezwzględnie obowiązującymi, natomiast nie ustalają prawnie przewidzianego zachowania w określonych okolicznościach (normy bezwzględnie wiążącej, jak np. ogólne obowiązki ogłoszeniowe dla zamówień objętych zastosowaniem Pzp), natomiast wskazują okoliczności, w których dopuszczalne jest określone zachowanie (udzielenie zamówienia w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki). Celem ukrytym pozornej reorganizacji nie jest uniknięcie stosowania przepisów Pzp, a raczej sztuczne wytworzenie okoliczności objętych przepisem łagodzącym warunki proceduralne udzielenia zamówienia i skorzystanie z jego dyspozycji w sposób formalnie uprawniony. Przepis art. 214 ust. 7 Pzp zwykle znajdzie zastosowania dopiero po udzieleniu zamówienia (np. w trakcie kontroli lub na skutek odwołania do KIO), przewiduje również szczególną sankcję w postaci automatycznego uznania przesłanki pozorowanej za niespełnioną, natomiast nie podważa legalności samych czynności reorganizacyjnych podejmowanych przez strony zainteresowane ewentualnym udzieleniem zamówienia na zasadach wewnętrznych. Ciężar udowodnienia pozorności spoczywa na podmiocie zarzucającym pozorność, a zatem na odwołującym się bądź instytucji kontrolującej postępowanie.

15. Wyłączenie zakazu udziału kapitału prywatnego. Przesłanka zakazu bezpośredniego udziału kapitału prywatnego dla zamówień typu in house doznaje ograniczeń w odniesieniu do osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym lub udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, w przypadku prostej spółki akcyjnej – do 15% akcji tej spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu. Pomimo tego istotnego wyłączenia przepisy Pzp przewidują i tak rozwiązanie bardziej restrykcyjne (w granicach swobody implementacji) niż przewidziane w art. 12 dyrektywy klasycznej, gdzie dopuszczono udział kapitału prywatnego pod warunkiem, że ma on charakter niekontrolujący i nieblokujący. Ustawodawca krajowy postanowił zatem, że dla udzielenia tego rodzaju zamówień publicznych konieczne jest wprowadzenie szczególnych rozwiązań uwzględniających nasze uwarunkowania krajowe.

16. Podwykonawstwo w zamówieniach in house. Art. 214 ust. 9 Pzp jest wyrazem szczególnego charakteru zamówień typu in house. Zasadą w zamówieniach publicznych jest możliwość podzlecania zamówienia przez wykonawcę kolejnym podmiotom – podwykonawcom. Na gruncie zamówień wewnętrznych ta generalna zasada nie jest wyłączona, niemniej jednak specyfika zamówienia wewnętrznego może na nią oddziaływać. Zamówienie wewnętrzne jest sposobem wykonywania zadań przez zamawiających, jednak odrębnie niż ma to miejsce przy standardowych zamówieniach publicznych, zadania wykonuje się przy wykorzystaniu zasobów własnych i zasobów podmiotów ściśle od zamawiających uzależnionych. Z powyższego konsekwentnie wynika, że aby uzyskać zamówienie wewnętrzne, podmiot otrzymujący zamówienie musi dysponować zasobem do jego realizacji, zamawiający zaś udzielający takiego zamówienia musi mieć świadomość, że podmiot podległy jest zdolny do wykonania takiego zamówienia i takie zamówienie wykona. Jeśli zarówno zamawiający, jak i kontrolowane przez niego podmioty nie dysponują zasobami pozwalającymi na wykonanie zamierzenia, takie zamierzenie powinno być zlecone na zewnątrz w formie zwykłego zamówienia publicznego. Zatem podmiot podporządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie, jeśli jest zdolny do jego realizacji, natomiast jeśli nie jest zdolny do realizacji, nie może otrzymać zamówienia wewnętrznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot został utworzony w ściśle określonym celu wsparcia zamawiającego w realizacji jego zadań, istotna jest jego zdolność do realizacji konkretnego zleconego zadania. Jeśli danego zamówienia wewnętrznego osoba prawna nie jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje samodzielnie pomimo posiadania niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom, to ze swojej istoty zamówienie wewnętrzne przestaje mieć taki charakter. Przekazanie realizacji zamówienia wewnętrznego podmiotom komercyjnym oznacza, że ze swojej istoty zamówienie wewnętrzne przestaje być takowym, a staje się zwykłym zamówieniem publicznym (mającym charakter komercyjny) udzielonym z ominięciem konkurencyjnych trybów Pzp. Dopuszczalne natomiast wydaje się podzlecenie tych elementów wewnętrznego zamówienia publicznego, które mają charakter pomocniczy i nie świadczą o istocie tego zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że takie podzlecenie może mieć miejsce, co do zasady, jedynie w drodze konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanego w Pzp. Podobnie zastosowanie znajdą ogólne przepisy o zamówieniach publicznych, gdy wymóg pozyskania zasobów nieznajdujących się w dyspozycji zamawiających dotyczyć będzie prowadzonej przez nich współpracy międzyinstytucjonalnej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp. Potwierdzeniem reguły, że udzielenie zamówienia wewnętrznego musi być ściśle skorelowane ze zdolnością podmiotu do jego wykonania, jest art. 214 ust. 9 Pzp. Przepis ten stanowi, że wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11–13 Pzp, nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wymóg osobistego wykonania kluczowych części jest niczym innym, jak założeniem, że podmiot otrzymujący zamówienie wewnętrzne jest samodzielnie zdolny do jego realizacji. W przypadku bowiem nieograniczonego dopuszczenia możliwości podwykonawstwa świadczeń wynikających z zadań powierzonych zamówieniem wewnętrznym, w sytuacji w której zamawiający podzlecaliby podmiotom trzecim wykonywanie uzyskanych zamówień w szczególnym, ograniczającym konkurencję trybie z wolnej ręki, mielibyśmy do czynienia z istotnym zagrożeniem dla prawidłowości funkcjonowania tego mechanizmu udzielania zamówień. Niewątpliwie taka praktyka pozostawałaby w sprzeczności z wyjątkowym charakterem rozwiązania przyjętego w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp oraz naruszałaby zasadę konkurencyjności przy zamawianiu dostaw, usług i robót budowlanych przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. W skrajnych przypadkach prowadziłoby to do uchylania się przez te podmioty od obowiązku udzielania zamówień w trybach podstawowych. Każdorazowo zlecenie świadczenia poza układ współpracy wewnętrznej powinno mieć miejsce z uwzględnieniem bezwzględnego zakazu obejścia zasady konkurencyjności i przejrzystości zamówień publicznych.

---

¹⁵³ Por. uchwała KIO z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO/KD 18/18

¹⁵⁴ Por. uchwała KIO z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 33/17

¹⁵⁵ Wyrok SN z dnia 12 maja 2016 r. sygn. akt I CSK 335/15

¹⁵⁶ Por. wyrok NSA z dnia 17 lipca 2003 r., sygn. akt II SA 3944/02, podobnie w wyroku NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06

¹⁵⁷ W świetle z art. 336 Kc definiującego pojęcie posiadania obejmie to zarówno posiadanie samoistne (jak właściciel) w przypadku sprzedaży lub dostawy, jak również posiadanie zależne w przypadku najmu, dzierżawy oraz leasingu.

¹⁵⁸ Por. wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2005:336

¹⁵⁹ Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. V SA/Wa 3975/15

¹⁶⁰ M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo w zakresie dyscypliny finansów publicznych, Warszawa 2009, s 52

¹⁶¹ TSUE potwierdził, że zmiana początkowego warunku zamówienia (tzw. renegocjacje) może być uznana za istotną, w szczególności, gdy zmieniony warunek, jeżeli by został ujęty w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłby uznanie ofert złożonych w ramach procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie za prawidłowe lub umożliwiłby złożenie ofert przez oferentów innych niż ci, którzy uczestniczyli w pierwotnym postępowaniu; por. wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2009:338

¹⁶² Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, ECLI:EU:C:1999:562

¹⁶³ Wyrok z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie C-480/06 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec, ECLI:EU:C:2009:357

¹⁶⁴ Szerzej zob. zachowująca aktualność opinia UZP: Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu Pzp, https://www.gov.pl/web/uzp/opinie-dot-ustawy-pzp-z-2004-r

¹⁶⁵ Wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. sygn. akt II GSK 105/05

¹⁶⁶ Wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, ECLI:EU:C:2007:227, pkt 65

¹⁶⁷ Wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia przeciwko Administración General del Estado, ECLI:EU:C:2007:815

¹⁶⁸ Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, ECLI:EU:C:1999:562

¹⁶⁹ Wyrok z dnia 13 sierpnia 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, ECLI:EU:C:2005:605

¹⁷⁰ Wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621, pkt 46

¹⁷¹ Wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA, Consorzio Alisei, przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA, ECLI:EU:C:2006:308, pkt 37

¹⁷² Komunikat Komisji Europejskiej: Zawiadomienie Komisji – Wytyczne dla państw członkowskich w sprawie wyboru podmiotów wdrażających instrumenty finansowe (2016/C 276/01) (Dz. Urz. UE nr C 276 z 29.7.2016, str. 1)

¹⁷³ Wyrok z dnia 13 sierpnia 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG, ECLI:EU:C:2005:605

¹⁷⁴ Wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621, pkt 46

¹⁷⁵ Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, ECLI:EU:C:1999:562

¹⁷⁶ Wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621, pkt 46

¹⁷⁷ Wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, ECLI:EU:C:2007:227,

¹⁷⁸ Wyrok z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C-182/11 i C-183/11 Econord SpA przeciwko Comune di Cagno, Comune di Varese, Comune di Solbiate, Comune di Varese, ECLI:EU:C:2012:758, pkt 31

¹⁷⁹ Dokument roboczy służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) SEC(2011) 1169 dostępny pod adresem https://ec.europa.eu/docsroom/documents/21190/attachments/1/translations/

¹⁸⁰ Wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, ECLI:EU:C:2009:532, pkt 46 i nast.

¹⁸¹ Wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r. w sprawie C-553/15 Undis Servizi Srl przeciwko Comune di Sulmona, ECLI:EU:C:2016:935, pkt 38