Dział V
Zamówienia sektorowe
Rozdział 1
Zakres zastosowania
Art. 365
Zamówienia udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu
1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na dostawy, udzielanych podmiotom:
1) których dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217),
2) w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
3) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,
4) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy
‒ jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia dostaw pochodziło ze świadczenia dostaw na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1–4.
2. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na usługi, udzielanych podmiotom:
1) których dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości,
2) w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
3) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,
4) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy
‒ jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług pochodziło ze świadczenia usług na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1–4.
3. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na roboty budowlane, udzielanych podmiotom:
1) których dane, wraz z danymi zamawiającego, objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości,
2) w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
3) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,
4) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy
‒ jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych z wykonywania robót budowlanych pochodziło z wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1–4.
4. W przypadku gdy okres prowadzenia działalności, o której mowa w ust. 1–3, jest krótszy niż 3 lata, uwzględnia się przychody osiągnięte w okresie tej działalności oraz przychody, które przewiduje się osiągnąć w okresie pozostałym do upływu 3 lat.
1. Zamówienia udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu. Art. 365 Pzp implementuje do prawa krajowego regulacje zawarte w art. 29 dyrektywy sektorowej, który wyłącza spod zakresu dyrektywy zamówienia udzielane przez zamawiających sektorowych podmiotom powiązanym. Jak wyjaśniono w motywie 39 preambuły tej dyrektywy, „Wiele podmiotów zamawiających jest zorganizowanych jako grupa ekonomiczna, w której skład może wchodzić szereg odrębnych przedsiębiorstw; niejednokrotnie każde z tych przedsiębiorstw odgrywa wyspecjalizowaną rolę w ogólnym kontekście danej grupy ekonomicznej. Należy w związku z tym wyłączyć określone zamówienia na usługi, dostawy i roboty budowlane udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu, którego podstawowa działalność obejmuje realizację tego rodzaju usług, dostaw lub robót budowlanych na rzecz grupy, której jest ono członkiem, raczej niż oferowanie ich na rynku”. W preambule wskazano także, że „Przedsiębiorstwa należy uznać za powiązane, gdy pomiędzy podmiotem zamawiającym a danym przedsiębiorstwem istnieje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ lub gdy inne przedsiębiorstwo wywiera dominujący wpływ zarówno na ten podmiot zamawiający, jak i to przedsiębiorstwo; w tym kontekście udział prywatny [w przeciwieństwie do zamówień in house – przyp. aut.] nie powinien sam w sobie mieć znaczenia”. Co do zasady przedsiębiorstwa należy uznać za powiązane zawsze, gdy ich roczne sprawozdania finansowe są konsolidowane. Z tego względu na użytek art. 29 dyrektywy sektorowej przedsiębiorstwo powiązane zostało zdefiniowane w pierwszej kolejności jako przedsiębiorstwo, którego roczne sprawozdania finansowe są skonsolidowane z rocznymi sprawozdaniami finansowymi podmiotu zamawiającego, zgodnie z wymogami dyrektywy 2013/34/UE1.
Niemniej jednak uwzględniając fakt, że przepisy tej dyrektywy nie mają w pewnych przypadkach zastosowania, np. z uwagi na rozmiar odnośnych przedsiębiorstw lub z racji niespełnienia określonych warunków dotyczących ich formy prawnej, konieczne w takich wypadkach będzie przeanalizowanie, czy istnieje bezpośredni lub pośredni dominujący wpływ przy uwzględnieniu własności, udziału finansowego lub przepisów dotyczących przedsiębiorstw. Definicja przedsiębiorstwa powiązanego zawarta w art. 29 dyrektywy sektorowej obejmuje zatem także:
1) przedsiębiorstwo bezpośrednio lub pośrednio podlegające dominującemu wpływowi podmiotu zamawiającego,
2) przedsiębiorstwo, które może wywierać dominujący wpływ na podmiot zamawiający lub
3) wspólnie z podmiotem zamawiającym podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z mocy prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów.
Jednocześnie dominujący wpływ na użytek tego przepisu rozumiany jest w sposób określony w definicji przedsiębiorstwa publicznego w art. 4 ust. 2 dyrektywy sektorowej.
Uwzględniając wytyczne zawarte w regulacji unijnej, przepis art. 365 Pzp stanowi, iż zamawiający sektorowi nie są zobowiązani do stosowania przepisów Pzp do zamówień udzielanych podmiotom należącym do jednej z niżej wymienionych kategorii:
1) podmioty, których dane wraz z danymi zamawiającego objęte są rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy o rachunkowości,
2) podmioty, w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
3) podmioty, które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego lub
4) podmioty, które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy.
Jak wyjaśniono w motywie 39 preambuły do dyrektywy sektorowej, należy jednak zagwarantować, że wspomniane wyłączenie nie będzie powodować zakłóceń konkurencji na korzyść przedsiębiorstw, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi; należy opracować odpowiedni zestaw przepisów, w szczególności w zakresie maksymalnych limitów, w ramach których przedsiębiorstwa mogą uzyskać część swoich obrotów z rynku i powyżej których traciłyby możliwość otrzymywania zamówień bez zaproszeń do ubiegania się o zamówienie. Zatem dodatkowym warunkiem, który musi być spełniony, aby zamawiający mógł skorzystać z tego wyłączenia, jest warunek, aby w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów:
1) osiąganych ze świadczenia dostaw pochodziło ze świadczenia dostaw na rzecz zamawiającego lub ww. podmiotów będących podmiotami powiązanymi z zamawiającym;
2) osiąganych ze świadczenia usług pochodziło ze świadczenia usług na rzecz zamawiającego lub ww. podmiotów będących podmiotami powiązanymi z zamawiającym;
3) osiąganych z wykonywania robót budowlanych pochodziło z wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub ww. podmiotów będących podmiotami powiązanymi z zamawiającym.
Art. 365 ust. 4 Pzp precyzuje dodatkowo, iż w przypadku, w którym okres prowadzenia działalności przez te podmioty jest krótszy niż 3 lata, należy uwzględnić przychody osiągnięte w okresie prowadzenia tej działalności oraz przychody, które przewiduje się osiągnąć w okresie pozostałym do upływu 3 lat.
1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych, skonsolidowanych sprawozdań finansowych i powiązanych sprawozdań niektórych rodzajów jednostek, zmieniająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/43/WE oraz uchylająca dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG (Dz. Urz. UE nr L 182 z 29.6.2013, str. 19)