Art. 128

Wezwanie do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

---

1. Dodatkowe wezwanie o dokumenty lub oświadczenia. Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach.

Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.

Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń. Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania.

Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony.

Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem).

Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.

Art. 128 ust. 2 Pzp nie znajdzie zastosowania do przedmiotowych środków dowodowych. Szczególne reguły ich uzupełniania zostały określone w art. 107 ust. 2 i 3 Pzp.

Pojęcia „inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu” nie należy łączyć z wyjaśnieniami dotyczącymi treści JEDZ lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 Pzp), wyjaśnieniami dotyczącymi treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 Pzp), wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 Pzp) oraz innymi informacjami przekazywanymi zamawiającemu. Pzp odróżnia bowiem dokumenty i oświadczenia od informacji (art. 70 pkt 1 i 2 Pzp). W związku z tym brak wyjaśnień lub wadliwe wyjaśnienia nie podlegają sanacji w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.

Ponadto art. 128 ust. 1 Pzp nie stwarza możliwości uzupełnienia wadium w przypadku, gdy nie zostało ono wniesione przed upływem terminu składania ofert. Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (art. 97 ust. 5 Pzp). Brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium skutkuje odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp).

2. Termin na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń. Dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „wyznaczonym terminie”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który – stosownie do okoliczności danego przypadku – obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu.

Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.

3. Skutki niewykonania dodatkowego wezwania o dokumenty lub oświadczenia. Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą w dalszym ciągu niekompletne, lub wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta podlega odrzuceniu na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione.

4. Wyłączenie dodatkowego wezwania o dokumenty lub oświadczenia. Ponieważ celem art. 128 ust. 1 Pzp jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, zamawiający nie wzywa dodatkowo o dokumenty lub oświadczenia, jeżeli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp). Dodatkowe wezwanie o dokumenty lub oświadczenie nie ma więc zastosowania, jeżeli mając na uwadze pozostałe aspekty, ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tak należy odrzucić. Zwłaszcza nie należy stosować art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli ze złożonych już dokumentów lub oświadczeń wynika, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania (np. na skutek potwierdzonego zaświadczeniem z KRK skazania wykonawcy za określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp przestępstwo lub przedstawienia nieprawdziwych informacji). Dodatkowe wezwanie nie wchodzi również w grę, jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 2 Pzp). Liczą się zarówno obligatoryjne, jak i fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania.

5. Aktualność podmiotowych środków dowodowych. Według art. 128 ust. 2 Pzp składane na wezwanie podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia. Co do aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia – zob. komentarz do art. 126 Pzp.

Art. 128 ust. 2 Pzp nie dotyczy JEDZ, który nie jest objęty ustawową definicją podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 125 ust. 3 Pzp JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, a zatem musi być w każdym przypadku aktualny na dzień składania wniosków lub ofert (por. komentarz do art. 125 Pzp).

6. Kryteria selekcji. W art. 128 ust. 3 Pzp doprecyzowano – zgodnie z powszechnie przyjmowanym w nauce i orzecznictwie poglądem – że złożenie, uzupełnienie lub poprawienie JEDZ lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Przez „kryteria selekcji” należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Tak pojmowane kryteria selekcji służą zatem ocenie wyższego stopnia spełnienia wybranych zdolności wykonawcy, które muszą mieścić się w kategoriach warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. W szczególności kryterium selekcji może być „jakość” (np. wielkość lub złożoność) zrealizowanych zamówień. Jeżeli więc wykonawca, który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zrealizowanych zamówień, uzupełni wykaz zrealizowanych zamówień o dodatkowe zamówienia, „jakość” tych dodatkowych zamówień nie może być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia kryteriów selekcji.

7. Wyjaśnienia. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. Aktualny pozostaje pogląd, iż wezwanie do wyjaśnień może być kierowane do wykonawcy wielokrotnie, a brak reakcji wykonawcy lub niewystarczające wyjaśnienia nie skutkują odrzuceniem oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Te podlegają bowiem odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie dokumentów lub oświadczeń (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp), a pojęcie „dokumenty lub oświadczenia” nie obejmuje wyjaśnień (zob. komentarz do art. 128 Pzp). Niewątpliwie jednak wykonawca powinien mieć na uwadze, że brak udzielenia wyjaśnień, tj. nierozwianie wątpliwości zamawiającego co do treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu skutkować może wezwaniem o naprawienie błędu takiego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.

8. Samodzielna ocena zamawiającego. Zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp, jeżeli złożony przez wykonawcę JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający jest zatem powołany do samodzielnej oceny dostarczanych przez wykonawcę dowodów zdolności podmiotowej i nie musi uważać ich za wystarczające.

9. Akt wykonawczy. Na podstawie delegacji zawartej w art. 128 ust. 6 Pzp zostało wydane rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.