Art. 97

Wniesienie wadium, formy wadium i jego wysokość

1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.

2. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.

3. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.

4. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.

5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

6. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299).

8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

9. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.

10. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

---

1. Definicja wadium. Pzp nie definiuje wadium. Legalną definicję wadium zawiera art. 704 § 1 Kc, stanowiąc, iż w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). W świetle tego przepisu wadium to określona suma pieniężna, od której zapłaty lub zabezpieczenia zapłaty uzależniony jest udział w aukcji lub przetargu (zastrzeżenie pod rygorem odrzucenia oferty)⁷. W zamówieniach publicznych wadium może być wymagane w przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym oraz w negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym i negocjacjach bez ogłoszenia, a także w trybie podstawowym.

2. Funkcje i skutki wadium. W piśmiennictwie wskazuje się na następujące funkcje, jakie pełni wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego⁸:

1) funkcja prewencyjno-stymulująca i selekcyjna, wynikająca z faktu, iż wadium jako faktyczny warunek uczestnictwa w postępowaniu zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp) stanowi barierę finansową, zmuszającą wykonawcę do starannego i realistycznego ukształtowania swojej oferty tak, aby w wypadku jej przyjęcia liczył się z potrzebą zawarcia, a potem wykonania umowy na zaproponowanych warunkach,

2) funkcja zabezpieczająca roszczenia odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp),

3) funkcja kompensacyjna – wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp),

4) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp).

3. Fakultatywny charakter wadium. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Pzp nie przewiduje obowiązku żądania wadium. Zamawiający sam decyduje o tym, czy zażąda od wykonawców wniesienia wadium. Jeżeli jednak skorzysta z takiej możliwości, musi przestrzegać przepisów art. 97 i 98 Pzp, w tym dotyczących wysokości wadium, jego form i zasad zwrotu.

4. Kwota wadium. Zamawiający określa konkretną kwotę wadium w SWZ oraz, jeżeli dotyczy, w OPW. Według art. 97 ust. 2 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 3% wartości zamówienia dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

W niektórych przypadkach, gdy przepisy ustawy nakazują sumować wartości zamówień, określenie maksymalnej kwoty wadium w stosunku procentowym do łącznej wartości zamówienia nie byłoby właściwe.

I tak zgodnie z art. 97 ust. 3 Pzp, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium osobno dla każdej części zamówienia. Kwota wadium określona dla części zamówienia nie może przekraczać 3% wartości danej części zamówienia. Skoro w świetle art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający może, ale nie musi żądać wniesienia wadium, to wolno mu również żądać wniesienia wadium tylko w odniesieniu do niektórych części zamówienia. Wykonawca, który składa ofertę częściową na więcej niż jedną część, może wnieść wadium osobno dla każdej części, jak i łącznie w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczną identyfikację części, której wadium dotyczy.

Natomiast według art. 97 ust. 4 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 Pzp, określa kwotę wadium w stosunku do wartości zamówienia podstawowego. Oznacza to, że przy określaniu kwoty wadium dla zamówienia podstawowego nie uwzględnia się wartości wskazanych w tym przepisie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 Pzp. Mimo braku wyraźnego odesłania do art. 97 ust. 2 Pzp nie powinno ulegać wątpliwości, że kwota wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia podstawowego.

5. Termin na wniesienie wadium. W myśl art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium może być złożone tak łącznie z ofertą, jak i w innej dacie – byleby moment złożenia wadium nie przekraczał terminu składania ofert. Żądanie wniesienia wadium poprzez określenie terminu wcześniejszego niż termin składania ofert, narusza art. 97 ust. 5 Pzp.

6. Zasada ciągłości zabezpieczenia wadialnego. Art. 97 ust. 5 Pzp wprost stwierdza, że wniesione przed upływem terminu składania ofert wadium wykonawca utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być krótszy od okresu związania wykonawcy ofertą.

Brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium skutkuje odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp).

7. Przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 6 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis jest konsekwencją zasady ciągłości zabezpieczenia wadialnego. Odnosi się do sytuacji, gdy na skutek przedłużenia terminu związania ofertą okres ważności poręczania lub gwarancji wadialnej nie będzie obejmował nowego okresu związania ofertą. W takiej sytuacji należy aneksować poręczenie lub gwarancję, dostosowując okres ich ważności do nowego terminu związania ofertą, lub wnieść nowe wadium. Przepis należy interpretować w ten sposób, że przekazanie aneksu zamawiającemu lub wniesienie nowego wadium powinno nastąpić najpóźniej w ostatnim dniu dotychczasowego terminu związania ofertą. Wadium musi bowiem zabezpieczać cały nowy okres związania ofertą od samego jego początku. W przeciwnym wypadku doszłoby do naruszenia zasady ciągłości zabezpieczenia wadialnego.

8. Formy wadium. W świetle art. 97 ust. 7 Pzp wniesienie wadium może nastąpić albo w postaci wpłacenia zamawiającemu określonej sumy pieniędzy, albo ustanowienia zabezpieczenia jej zapłaty w następujących formach:

1) gwarancjach bankowych,

2) gwarancjach ubezpieczeniowych lub

3) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP.

Poręczenia i gwarancje wadialne jako formy zastępcze względem wadium pieniężnego stanowią zabezpieczenie zapłaty określonej sumy wadialnej. Do aktualizacji zobowiązania zapłaty dochodzi w wyniku uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki, a także w wyniku uchylenia się zwycięskiego wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia. W rezultacie zamawiający wzywa do zapłaty poręczyciela lub gwaranta.

Gwarancja bankowa jest umową uregulowaną w art. 81 i n. Prawa bankowego. Umowa gwarancji bankowej jest pisemnym zobowiązaniem banku-gwaranta do zapłaty drugiej stronie (beneficjentowi gwarancji) oznaczonej sumy pieniężnej, jeśli – z powodu niewykonania na jego rzecz oznaczonego świadczenia przez inną osobę – złoży on gwarantowi żądanie zapłaty o określonej treści i w określonej formie oraz – ewentualnie – spełni jeszcze inne wskazane w umowie formalne przesłanki zapłaty⁹. Umowa gwarancji bankowej jest zawierana pomiędzy bankiem a beneficjentem (zamawiającym). Podstawą zawarcia umowy gwarancji bankowej jest umowa zlecenia udzielenia gwarancji bankowej, zawierana pomiędzy bankiem a zleceniodawcą (wykonawcą).

Gwarancja ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną o konstrukcji zbliżonej do umowy gwarancji bankowej, do której stosuje się co do zasady odpowiednio przepisy dotyczące gwarancji bankowej¹⁰. Stanowi pisemne zobowiązanie zakładu ubezpieczeń (gwaranta) do wypłaty na rzecz drugiej strony (beneficjenta gwarancji) określonej sumy pieniężnej, na jego żądanie, w sytuacji, w której dłużnik (wnioskodawca gwarancji) nie realizuje swoich zobowiązań (określonych w gwarancji) wobec beneficjenta. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest zasadniczo zawierana pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń) a beneficjentem (zamawiającym). Pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń) a zleceniodawcą (wykonawcą) jest zawierana dodatkowa umowa o udzielenie gwarancji.

Poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP, polegają na tym, że poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (tzn. zamawiającego) wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 Kc). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie (art. 876 § 2 Kc).

Wybór najbardziej korzystnej formy wniesienia wadium należy do wykonawcy – w granicach ustalonych przez Pzp – a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, jednak łączna wysokość wadium nie może być mniejsza niż kwota wadium określona przez zamawiającego. Zamawiający nie może natomiast żądać wniesienia wadium tylko w jednej formie (np. w pieniądzu), a postanowienia dokumentów zamówienia ograniczające prawo wykonawców do wyboru formy wadium są niedopuszczalne i mogą być podstawą do wniesienia odwołania.

Do czasu upływu terminu składania ofert, a także po złożeniu oferty wykonawcy mogą zmienić formę wniesionego wadium. W takim przypadku jedynym warunkiem jest to, aby oferta nie pozostawała chociażby przez chwilę niezabezpieczona przez wadium, dlatego też wykonawca, zmieniając formę wadium, powinien najpierw wnieść wadium w innej formie, a następnie odzyskać wadium wniesione w dotychczasowej formie.

Art. 97 ust. 7 Pzp przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Form wadium określonych w art. 97 ust. 7 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. blokada środków na rachunku wykonawcy. Wniesienie wadium w formie innej niż formy określone w art. 97 ust. 7 należy utożsamić z nieprawidłowym wniesieniem wadium, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

9. Wnoszenie wadium w pieniądzu. Zgodnie z art. 97 ust. 8 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca wyeliminował w ten sposób możliwość wnoszenia wadium w gotówce. Dokonanie przelewu oznacza bowiem transakcję bezgotówkową z rachunku na rachunek. Uregulowanie to ma przeciwdziałać wprowadzaniu do obrotu finansowego pieniędzy pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł (tzw. „pranie pieniędzy”). Wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z pominięciem bezgotówkowego sposobu, jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego, należy uznać za nieprawidłowe wniesienie wadium¹¹, co winno, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, skutkować odrzuceniem oferty.

Wadium wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, dlatego też zamawiający powinien w dokumentach zamówienia wskazać numer rachunku bankowego, na którym będzie przechowywać wadium. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 97 ust. 9 Pzp). Norma nie przewiduje, aby rachunek bankowy, na którym zamawiający będzie przechowywać wadium, był oprocentowany. Obowiązku przechowywania wadium przez zamawiającego na oprocentowanym rachunku bankowym nie można wywodzić z art. 98 ust. 4 i 6 Pzp, gdyż przepisy te określają jedynie postępowanie zamawiającego w przypadku zwrotu lub zatrzymania wadium, które było przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym.

W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu najpóźniej w terminie składania ofert, powinno nastąpić uznanie wskazanego przez zamawiającego rachunku bankowego o kwotę wadium. Jeżeli po upływie tego terminu nastąpi tylko obciążenie rachunku bankowego wykonawcy o kwotę wadium, a bank nie zdąży z przelewem środków na rachunek bankowy zamawiającego, uznać należy, że w wadium nie zostało wniesione w terminie. W orzecznictwie¹² wyjaśniono bowiem już dawno, że „spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej”.

10. Wnoszenie wadium w formie gwarancji lub poręczenia. Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Przepis nie tylko przesądza, iż dokument gwarancji lub poręczenia ma być doręczony zamawiającemu w oryginale, ale również, iż dokument ten ma być wystawiony w postaci elektronicznej.

Wymaganie przekazania dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego w postaci elektronicznej odnosi się również do sytuacji, w której zamawiający odstąpił na podstawie art. 65 ust. 1 Pzp od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej. Odstąpienie od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentów nie dotyczy całości dokumentów. Spełnienie przesłanek art. 65 ust. 1 Pzp powinno być analizowane zawsze w stosunku do konkretnego dokumentu. Tymczasem odstąpienia od użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego nie uzasadnia żadna z przesłanek art. 65 ust. 1 Pzp.

Ponadto z brzmienia przepisu art. 97 ust. 10 Pzp wynika, iż dokument poręczenia lub dokument gwarancyjny ma być przekazany przez poręczyciela lub gwaranta za pośrednictwem wykonawcy.

Brak złożenia oryginału poręczenia lub gwarancji wadialnej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp.

11. Treść gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie¹³. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę¹⁴. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność¹⁵. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców¹⁶.

---

⁷ Por. J. Rajski, W. Kocot, K. Zaradkiewicz, Prawo kontraktów handlowych, Warszawa 2007, s. 189

⁸ Por. R. Szostak, [w:] J. Sadowy [red.], System zamówień publicznych w Polsce, Warszawa 2013, s. 226 i nast.

⁹ Por. A. Koch, [w:] J. Panowicz-Lipska [red.], System Prawa Prywatnego, t. 8, Warszawa 2011 s. 615

¹⁰ Zob. wyrok SN z 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146; wyrok SN z 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, niepubl.; wyrok SN z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, niepubl.

¹¹ Por. wyrok WSA we Wrocławiu z 26 lutego 2015 r., III SA/Wr 886/14, Legalis

¹² Tak Sąd Najwyższy w uchwale z 4 stycznia 1995 r., III CZP 164/94, publ. OSNC 1995/4/62

¹³ Por. wyrok SN z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Legalis

¹⁴ Por. wyrok SO w Gdańsku z 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, niepubl.

¹⁵ Por. wyrok SN z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Legalis

¹⁶ Por. wyrok SO w Gdańsku z 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, niepubl.