Dział I
Przepisy ogólne
Rozdział 7
Komunikacja zamawiającego z wykonawcami
Art. 65
Dopuszczalne wyjątki od elektronicznej komunikacji w postępowaniu lub konkursie
1. Zamawiający może odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, jeżeli:
1) z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia, użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;
2) aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert lub prac konkursowych, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych, lub są one objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;
3) użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby pozyskania przez zamawiającego specjalistycznego sprzętu biurowego;
4) zamawiający wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;
5) jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;
6) jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi, lub urządzeń, które są ogólnie dostępne dla wykonawców lub które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego;
7) zamówienie jest udzielane lub konkurs jest organizowany przez placówkę zagraniczną Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu ustawy z dnia 21 stycznia 2021 r. o służbie zagranicznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 1076 i 1283) w państwie trzecim, niebędącym członkiem Unii Europejskiej, z którym Unia Europejska nie zawarła umowy o wzajemnym uznawaniu usług zaufania, o której mowa w art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, str. 73), oraz wartość tego zamówienia lub konkursu jest mniejsza niż progi unijne.
2. W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, z uwagi na wystąpienie jednej z okoliczności, o której mowa w ust. 1, w szczególności w odniesieniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, oferty, pracy konkursowej albo ich części, podmiotowego środka dowodowego lub przedmiotowego środka dowodowego, można je przekazać, zgodnie z wyborem zamawiającego, za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320), osobiście lub za pośrednictwem posłańca.
3. W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, z uwagi na wystąpienie jednej z okoliczności, o której mowa w ust. 1, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3, oferty lub ich części składa się zgodnie z wyborem zamawiającego, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub w formie lub postaci, o której mowa w art. 63.
4. Zamawiający opisuje w protokole postępowania powody odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej.
1. Odstępstwa od użycia środków komunikacji elektronicznej. Art. 65 Pzp określa wyjątek od zasady stosowania komunikacji elektronicznej w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Zamawiający może odstąpić od użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności, o której mowa w art. 65 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie mają swobody co do możliwości odstąpienia od elektronicznej komunikacji w okolicznościach innych niż wskazane w art. 65 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że w przepisie tym został określony zamknięty katalog przesłanek odstąpienia.
Zgodnie z art. 65 ust. 2 Pzp w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z uwagi na wystąpienie jednej z okoliczności wskazanych w ust. 1, wniosek, ofertę, pracę konkursową albo ich część, podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe i in. można przekazać, zgodnie z wyborem zamawiającego, za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu Prawa pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca. Jednakże w przypadku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców w zamówieniach sektorowych, ofert lub ich części przewidziany został szczególny rygor. Zgodnie z art. 65 ust. 3 Pzp dokumenty te składa się zgodnie z wyborem zamawiającego, pod rygorem nieważności w formie pisemnej, tj. opatrzone własnoręcznym podpisem osób upoważnionych do ich reprezentacji, bądź też w przypadku wyboru postaci elektronicznej opatrzone odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (art. 63 ust. 1 Pzp), a w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne obok kwalifikowanego podpisu elektronicznego dla ważności oferty dopuszczona jest również możliwość skorzystania przez wykonawców z podpisu zaufanego lub podpisu osobistego (art. 63 ust. 2 Pzp).
Zastosowanie tej wyjątkowej regulacji może dotyczyć części oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, ale także przedmiotowych czy podmiotowych środków dowodowych. Tym samym zamawiający powinien zbadać, w jakim zakresie i w stosunku do jakich elementów komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą możliwe będzie odstąpienie od elektronicznej komunikacji.
Założeniem komentowanego przepisu jest – z jednej strony – aby obowiązek stosowania komunikacji elektronicznej nie ograniczał dostępu do ubiegania się o zamówienie z uwagi na konieczność korzystania z elektronicznych narzędzi, które nie są ogólnie dostępne, z drugiej zaś strony – aby wyłączenie komunikacji elektronicznej ograniczało się jedynie do niezbędnego zakresu.
2. Przesłanki odstąpienia od użycia środków komunikacji elektronicznej. Biorąc powyższe pod uwagę, ustawodawca wskazuje zamawiającym, w jakich okolicznościach nie mają obowiązku stosowania elektronicznej komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Oczywiście obowiązkiem zamawiającego jest wyczerpujące opisanie (w protokole postępowania) powodów skorzystania z wyjątkowych rozwiązań.
2.1. Specyficzny charakter zamówienia. Przesłanka określona w art. 65 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczy przypadku, kiedy zamawiający z uwagi na specyficzny charakter zamówienia nie może skorzystać z dostępnych narzędzi i środków komunikacji elektronicznej do tego, żeby w prawidłowy sposób przeprowadzić postępowanie lub konkurs z użyciem środków komunikacji elektronicznej i zachowaniem pełnej dostępności dla wykonawców lub uczestników konkursu do postępowania lub konkursu. Użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji. Wyspecjalizowany charakter musi odnosić się bezpośrednio do tych elementów komunikacji, które muszą w ramach postępowania być obsłużone za pośrednictwem standardowych narzędzi do elektronicznej komunikacji. Oznacza to, że elementy oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie muszą zawierać specyficzne elementy związane z przedmiotem zamówienia lub konkursu, które nie są możliwe do przekazania za pośrednictwem ogólnie dostępnych narzędzi lub do których obsłużenia wymagana jest specjalistyczna aplikacja.
2.2. Specyficzny format plików. Zgodnie z art. 65 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający może odstąpić od obowiązku komunikacji za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, jeżeli do złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie wymagane jest skorzystanie z takich aplikacji do obsługi formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, lub wymagany jest zakup specjalistycznych licencji do takich aplikacji po stronie wykonawcy. Jeżeli zamawiający takich licencji nie może udostępnić do wykorzystania przez wykonawcę lub uczestnika konkursu, wówczas może odstąpić od zasady elektronicznej komunikacji w niezbędnym zakresie.
2.3. Specjalistyczny sprzęt biurowy. Przypadek określony w art. 65 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczy trudności w dostępie do urządzeń lub narzędzi po stronie zamawiającego w celu skutecznego przeprowadzenia postępowania lub konkursu. Dyrektywa klasyczna oraz dyrektywa sektorowa wskazuje drukarki szerokoformatowe jako przykład wykorzystania specjalistycznego sprzętu biurowego, który nie jest ogólnie dostępny dla instytucji zamawiających. Tym samym, żeby uniknąć konieczności dokonania zakupu narzędzi wyłącznie na potrzeby postępowania, zamawiający może odstąpić od komunikacji elektronicznej na rzecz składania ofert w formie papierowej.
2.4. Próbki, których nie można przekazać drogą elektroniczną. Przesłanka określona w art. 65 ust 1 pkt 4 Pzp uwzględnia sytuacje, że w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia dokumenty zamówienia mogą wymagać przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, którego nie można przekazać zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W takich sytuacjach model lub próbka powinny być przekazane zamawiającemu za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca.
2.5. Bezpieczeństwo środków komunikacji elektronicznej. Co do zasady pierwszeństwo ma zawsze elektroniczna komunikacja w postępowaniu, niemniej jednak mogą pojawić się przypadki związane z bezpieczeństwem środków komunikacji elektronicznej lub szczególnie wrażliwymi danymi. W takim przypadku działania podejmowane w ogólnie dostępnym systemie teleinformatycznym mogą zagrozić naruszeniem bezpieczeństwa zarówno systemu, jak i danych. W takiej sytuacji można odstąpić od wymagania komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 65 ust. 1 pkt. 5 Pzp).
2.6. Ochrona informacji szczególnie wrażliwych. Zgodnie z art. 65 ust 1 pkt 6 Pzp, w sytuacji gdy przedmiotem oferty są informacje szczególnie wrażliwe, a narzędzia komunikacji elektronicznej nie zapewniają zachowania wystarczającego bezpieczeństwa dla zachowania ich ochrony, zamawiający może skorzystać z udostępnionych przez niego narzędzi do elektronicznej komunikacji lub odstąpić od użycia środków komunikacji elektronicznej.
2.7. Zamówienie jest udzielane lub konkurs jest organizowany przez placówkę zagraniczną. Z uwagi na funkcjonowanie części placówek zagranicznych w innych realiach gospodarczych, rozwojowych, związanych m.in. z dostępnością do różnych technologii i rozwiązań cyfrowych, barier związanych np. z możliwością podpisywania ofert w formie lub postaci wymaganej w art. 63 Pzp, ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia przez te podmioty od obowiązku użycia środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym uproszczenie procedury w odniesieniu do zakupów dokonywanych przez placówki zagraniczne znajduje odzwierciedlenie nie tylko w art. 305 Pzp, ale również w możliwości odstąpienia od obowiązku komunikacji w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 65 ust. 1 pkt. 7 Pzp). Należy przy tym podkreślić, że ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej na podstawie art. 65 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale wyłącznie w odniesieniu do zamówienia lub konkursu, którego wartość jest mniejsza niż progi unijne.
3. Zakres odstąpienia. W ślad za dyrektywą klasyczną oraz dyrektywą sektorową zamawiający może skorzystać z odstępstw tylko w niezbędnym zakresie. W zależności od okoliczności odstąpienie od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej może dotyczyć całości postępowania albo tylko jego niektórych etapów. Odstępstwo takie może przykładowo dotyczyć etapu składania ofert. W takim przypadku na pozostałych etapach postępowania, np. wyjaśniania czy uzupełniania dokumentów, obowiązkowe pozostaje użycie środków komunikacji elektronicznej.
Należy doprecyzować, że w przypadku gdy jest to konieczne z przyczyn technicznych, zamawiający powinni mieć możliwość określenia górnego limitu rozmiaru plików, które można przekazywać.
Decyzja o rezygnacji z elektronicznej komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie należy do kompetencji zamawiającego i obowiązkiem zamawiającego jest określenie w treści dokumentów zamówienia, np. w SWZ informacji o skorzystaniu z jednej z przesłanek pozwalających na odstąpienie od tego wymogu. Niemniej jednak zamawiający przy skorzystaniu z odstępstw od elektronicznej formy komunikacji opisuje w protokole postępowania powody odstąpienia.