Art. 305

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:

1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14;

2) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

3) zamówienie jest udzielane przez placówkę zagraniczną w rozumieniu ustawy z dnia 21 stycznia 2021 r. o służbie zagranicznej;

4) zamówienie jest udzielane na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa;

5) zamówienie jest udzielane przez zamawiających mających siedzibę poza granicami państwa i jest wykonywane poza jego granicami.

---

1. Odwołanie do przesłanek w postępowaniach równej lub wyższej niż progi unijne. Wszelkie uwagi poczynione w zakresie interpretacji przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14 Pzp należy odnieść również do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Art. 305 pkt 1 Pzp przenosi zatem podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, co oznacza, że przesłanki są tożsame. Okoliczności wskazane w kolejnych punktach art. 214 ust. 1 Pzp dotyczą: pkt 1 i 2 – istnienia tylko jednego wykonawcy, pkt 3 – dostawy rzeczy wytwarzanych wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, pkt 4 – udzielenia zamówienia zwycięzcy konkursu, pkt 5 – wyjątkowej sytuacji wymagającej natychmiastowego udzielenia zamówienia, pkt 7 – powtórzeniu w ciągu 3 lat podobnych usług lub robót budowlanych, pkt 8 – udzielenia zamówienia na dodatkowe dostawy, pkt 9 – nabycia dostaw na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym lub upadłościowym, pkt 10 – zamówienia na dostawy dokonywanego na rynku towarowym, pkt 11–14 – zamówień typu in house oraz współpracy publiczno-publicznej.

2. Nieskuteczność postępowania. Zgodnie z art. 305 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone z powodu niezgodności ich treści z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu tego, że wykonawca, który złożył odrzuconą ofertę: podlegał wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp), nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp) albo nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zatem możliwość zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki zależy od przyczyny nieskuteczności postępowania prowadzonego w trybie podstawowym. W świetle brzmienia tej przesłanki w porównaniu z zamówieniami o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp) uprawnienia zamawiającego są szersze. Przesłanka ta bowiem obejmuje wszystkie przypadki, gdy oferta jest odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem za każdym razem, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze definicję warunków zamówienia z art. 7 pkt 29 Pzp należy podkreślić, że niezgodność oferty może dotyczyć (oprócz wymagań wynikających bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia) również wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odrzucenie wszystkich ofert powodujące wypełnienie przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia może dotyczyć odpowiednio:

1) ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (wszystkie warianty trybu podstawowego),

2) ofert ostatecznych złożonych po negocjacjach z zamawiającym i ukształtowaniu SWZ (wariant trzeci trybu podstawowego – art. 275 pkt 3 Pzp).

Należy przy tym wskazać, że oferta dodatkowa składana w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) nie jest samodzielną ofertą, a jedynie ulepszeniem oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zatem odrzucenie oferty, dające podstawę do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, musiałoby w tym wariancie nastąpić wobec oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie.

O zaistnieniu przesłanki przesądzają również warunki zamówienia, które mogą różnić się wyłącznie w sposób nieistotny (por. komentarz do art. 214 ust. 1 Pzp).

3. Zamówienia placówek zagranicznych. Z trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne mogą korzystać placówki zagraniczne. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 7 ustawy o służbie zagranicznej „placówka zagraniczna” oznacza przedstawicielstwo dyplomatyczne, stałe przedstawicielstwo przy organizacji międzynarodowej, konsulat generalny, konsulat, wicekonsulat, agencję konsularną, instytut polski lub inną placówkę podległą ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych, mającą siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

4. Zamówienia jednostek wojskowych. W trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie art. 305 pkt 4 Pzp można udzielić zamówienia na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 1 tej ustawy dotyczy ona użycia lub pobytu poza granicami państwa związków operacyjnych i taktycznych oraz oddziałów i pod- oddziałów, zwanych dalej „jednostkami wojskowymi”. A zatem poza zakresem podmiotowym przesłanki z art. 305 pkt 4 Pzp pozostaną inne jednostki wojskowe nieobjęte regulacją w świetle art. 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa.

5. Zamawiający mający siedzibę za granicą. Ustawodawca dopuścił możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki w przypadku łącznego spełnienia się dwóch przesłanek. Po pierwsze, zamawiający posiada siedzibę za granicą, a po drugie, zamówienie jest wykonywane poza granicami Polski. Przesłanka nie jest zatem spełniona, jeżeli zamówienie jest udzielane wprawdzie przez zamawiającego posiadającego siedzibę za granicą, jednak jego wykonanie ma miejsce na terenie Polski.