Dział VI

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Rozdział 3

Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 415

Zamówienie z wolnej ręki

1. Do zamówienia z wolnej ręki nie stosuje się przepisów art. 214 ust. 1 pkt 2–8 oraz ust. 2 i 3.

2. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) określonych w przepisach art. 214 ust. 1 pkt 1 i 9–14;

2) określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3–7, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

3) ze względu na sytuację kryzysową, o której mowa w art. 408 ust. 3, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

4) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

5) zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu, przy czym czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego;

6) w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, pod warunkiem że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;

7) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

3. W nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie:

1) ust. 2 pkt 5 – nie stosuje się wymagania, aby czas trwania takich zamówień nie przekraczał 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego;

2) ust. 2 pkt 6 – nie stosuje się wymagania udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

1. Zamówienie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 213 Pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

2. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji UPUE ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa publikowane jest na standardowym formularzu nr 15, którego wzór został ustalony w załączniku XII rozporządzenia Komisji UE w sprawie ogłoszeń. Standardowy formularz nr 15 nosi nazwę „ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante”. Załącznik D3 tego formularza jest dedykowany zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W przypadku zamówień udzielanych na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 1 Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp, zamawiający ma obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych.

3. Przesłanki. Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki została w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ograniczona do następujących dwudziestu przypadków:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze

– jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

2) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

– jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

3) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

4) zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe, w tym na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych, giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz świadectw efektywności energetycznej na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych, lub na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

5) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego, w tym zamawiającego publicznego udzielającego zamówienia w związku z prowadzoną działalnością sektorową, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

6) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego, w tym zamawiającego publicznego udzielającego zamówienia w związku z prowadzoną działalnością sektorową, innemu zamawiającemu publicznemu, w tym zamawiającemu publicznemu prowadzącemu działalność sektorową, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a. zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

b. ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c. w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

7) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego, w tym zamawiającego publicznego udzielającego zamówienia w związku z prowadzoną działalnością sektorową, kontrolowanego przez zamawiającego publicznego, w tym zamawiającego publicznego prowadzącego działalność sektorową, innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a. zamawiający kontrolujący zamawiającego udzielającego zamówienia oraz osobę prawną, której udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia oraz nad osobą prawną, której udzielane jest zamówienie, kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

c. w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

8) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego, w tym zamawiającego publicznego udzielającego zamówienia w związku z prowadzoną działalnością sektorową, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a. zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi publicznymi, w tym zamawiającymi publicznymi prowadzącymi działalność sektorową, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

– uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

– kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

9) umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi publicznymi, w tym zamawiającymi publicznymi udzielającymi zamówienia w związku z prowadzoną działalnością sektorową, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a. umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b. wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c. zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy;

10) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 Pzp, tj.:

przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju,

gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

11) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj.:

ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, o której mowa w art. 408 ust. 3 Pzp, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

12) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj.:

a. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

b. gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

13) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 5 Pzp, tj.:

a. przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp,

b. gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

14) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 6 Pzp, tj.:

a. w przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane,

b. gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

15) w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp, tj.:

a. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18 Pzp,

b. gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne;

16) ze względu na sytuację kryzysową, o której mowa w art. 408 ust. 3 Pzp, tj., wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

17) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

18) zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu, przy czym czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego⁴⁸;

19) w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego⁴⁹ dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, pod warunkiem że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;

20) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można podzielić na trzy grupy. Pierwsza grupa to przesłanki wspólne dla zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz dla zamówień klasycznych i zamówień sektorowych. W myśl art. 415 ust. 2 pkt 1 Pzp zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można bowiem udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach określonych w przepisach art. 214 ust. 1 pkt 1 i 9–14 Pzp (zob. komentarz do tych przepisów)⁵⁰. Te przesłanki zostały wymienione powyżej w punktach od 1 do 9. Należy przy tym pamiętać, że w przypadku udzielania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie przesłanek wymienionych w punktach od 5 do 9 w ramach tzw. współpracy publiczno-publicznej⁵¹, ⁵² zastosowanie znajdą przepisy art. 214 ust. 4–9 Pzp (zob. komentarz do tych przepisów).

Drugą grupę przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią zmodyfikowane przesłanki zastosowania do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybu negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 415 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3–7 Pzp (zob. komentarz do tych przepisów), gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne. Jedyną spośród przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, która nie została w taki sposób zmodyfikowana na użytek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jest przesłanka opisana w art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wynika to z tego, że analogiczna przesłanka została przewidziana w art. 415 ust. 2 pkt 7 Pzp jako samodzielna przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 2 Pzp zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można zatem udzielić w okolicznościach, o których mowa w art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3–7 Pzp, jeżeli:

1) pilne potrzeby operacyjne wymagają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub

2) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niecelowe albo

3) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niemożliwe.

Przesłanki, o których mowa, zostały wymienione powyżej w punktach od 10 do 15.

Do trzeciej grupy zaliczają się pozostałe przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, wymienione powyżej w punktach od 16 do 20. W znakomitej większości są to przesłanki analogiczne do przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień klasycznych i sektorowych. Tę trzecią grupę przesłanek można podzielić na trzy podgrupy. Do pierwszej podgrupy należą przesłanki związane z koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia i sytuacją kryzysową. Do drugiej podgrupy zaliczają się przesłanki dotyczące zamówień na dostawy dodatkowe i zamówień uzupełniających udzielanych dotychczasowemu wykonawcy. Trzecią, ostatnią podgrupę tworzy przesłanka umożliwiająca skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki po wcześniejszym nieudanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, które nie doprowadziło do zawarcia umowy.

4. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i sytuacja kryzysowa. W przepisach dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano dwie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dotyczące przypadków wystąpienia konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, w tym konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia wynikającej z sytuacji kryzysowej. Pierwsza z tych przesłanek została uregulowana w art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na sytuację kryzysową wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia sytuacji kryzysowej.

Sytuacja kryzysowa została zdefiniowana w art. 408 ust. 3 Pzp (zob. komentarz do art. 408 ust. 3 Pzp). Zgodnie z tym przepisem przez sytuację kryzysową należy rozumieć:

1) wojnę,

2) konflikt zbrojny lub

3) inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, która:

a. wyraźnie przekracza swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz

b. naraża życie i zdrowie wielu osób lub

c. ma poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub

d. wymaga podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

Po drugie, z wystąpieniem tak rozumianej sytuacji kryzysowej musi się wiązać konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia⁵³.

Po trzecie, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia musi być nie do pogodzenia z terminami przewidzianymi dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym nawet skróconymi ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowymi terminami składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert (zob. art. 411 ust. 7, 13 i 16 Pzp oraz art. 412 ust. 4 i 7 Pzp)⁵⁴.

W tym miejscy należy zwrócić uwagę na podobieństwo przewidzianej w art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanki stosowania do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybu zamówienia z wolnej ręki do przesłanki zastosowania do udzielania takich zamówień trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zasadnicza różnica pomiędzy tymi regulacjami sprowadza się do tego, że o ile w przypadku opisanym w art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp podstawą zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia jest pilna potrzeba udzielenia zamówienia, o tyle uzasadnieniem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Uwagi dotyczące wykładni tych pojęć oraz różnic pomiędzy pilną potrzebą udzielenia zamówienia a koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia poczynione w tym zakresie na gruncie zamówień klasycznych zachowują aktualność (zob. komentarz do art. 209 ust. 1 pkt 4 i art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp).

Druga z przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmujących przypadki wystąpienia konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia została uregulowana w art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp. Na mocy tego przepisu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której wcześniej nie można było przewidzieć. Po drugie, z tej wyjątkowej sytuacji musi wynikać konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Po trzecie, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie terminów określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym nawet skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert.

Uwagę zwraca podobieństwo przesłanki opisanej w art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp do przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i – na mocy odesłania zawartego w art. 388 pkt 1 Pzp – do zamówień sektorowych. W myśl art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jedyna różnica w brzmieniu tych przepisów polega na tym, że w art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp mowa jest o niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, zaś w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp – o niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co za tym idzie, warunki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp i warunki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień klasycznych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp i do udzielania zamówień sektorowych na podstawie odesłania zawartego w art. 388 pkt 1 Pzp są analogiczne (zob. komentarz do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp).

Ponadto nie sposób nie zauważyć podobieństwa pomiędzy uregulowaną w art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp przesłanką stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a przesłanką zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia przewidzianą w art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jak w przypadku przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonej w art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp i przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp, zasadnicza różnica pomiędzy tymi regulacjami sprowadza się do tego, że o ile w przypadku opisanym w art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp podstawą zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia jest pilna potrzeba udzielenia zamówienia, o tyle uzasadnieniem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 415 ust. 2 pkt 4 Pzp jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Uwagi dotyczące wykładni tych pojęć oraz różnic pomiędzy pilną potrzebą udzielenia zamówienia a koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia poczynione w tym zakresie na gruncie zamówień klasycznych zachowują swoją aktualność (zob. komentarz do art. 209 ust. 1 pkt 4 i art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp).

5. Zamówienia na dodatkowe dostawy i zamówienia uzupełniające. Kolejne dwie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa to przesłanki dotyczące zamówień na dostawy dodatkowe i zamówień uzupełniających udzielanych dotychczasowemu wykonawcy.

W myśl art. 415 ust. 2 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu, przy czym czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 5 Pzp jest zatem uzależniona od spełnienia trzech warunków. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia są dodatkowe dostawy realizowane przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest:

1) częściowe powtórzenie dostaw lub

2) częściowe odnowienie instalacji, lub

3) zwiększenie dostaw, lub

4) rozbudowa instalacji istniejących.

Po drugie, możliwość udzielenia dodatkowych dostaw dotychczasowemu wykonawcy jest ograniczona do przypadków, gdy zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych. Po trzecie, aby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki było możliwe, nabywanie materiałów o innych właściwościach technicznych musiałoby powodować niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.

Dodatkowo przepis art. 415 ust. 2 pkt 5 Pzp ogranicza czas trwania takich zamówień do 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

Niemniej jednak zgodnie z art. 415 ust. 3 pkt 1 Pzp nadzwyczajne okoliczności związane z

1) oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także

2) trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy,

mogą uzasadniać zniesienie ograniczenia czasu trwania takich zamówień do okresu 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

Należy pamiętać, że na mocy art. 411 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 pkt 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zamawiającym spoczywa obowiązek zawarcia w SWZ informacji o przewidywanym udzieleniu zamówienia na dostawy dodatkowe w rozumieniu art. 415 ust. 2 pkt 5 Pzp. Analogiczny obowiązek w odniesieniu do OPW oraz SWZ w postępowaniach prowadzonych w trybach negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego wynika z przepisów odpowiednio art. 412 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2, art. 413 ust. 3 pkt 3, ust. 4 pkt 3 i ust. 8 zdanie drugie Pzp.

Uwagę zwraca podobieństwo przesłanki opisanej w art. 415 ust. 2 pkt 5 Pzp do uregulowanej w art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień klasycznych oraz do przewidzianej w art. 388 pkt 2 lit. b Pzp przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień sektorowych.

W przypadku wszystkich trzech wymienionych wyżej przesłanek przedmiotem zamówienia są dodatkowe dostawy, których celem jest:

1) częściowe powtórzenie dostaw lub

2) częściowe odnowienie instalacji, lub

3) zwiększenie bieżących dostaw, lub

4) rozbudowa instalacji istniejących.

We wszystkich trzech przypadkach udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy jest ograniczone do sytuacji, gdy zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu. Różnice natomiast polegają na tym, że o ile w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat, o tyle w przypadku zamówień klasycznych, na mocy art. 214 ust. 3 Pzp, okres obowiązywania takich zamówień został ograniczony do 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, zaś w przypadku zamówień sektorowych, zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. b Pzp, nie ma żadnego czasowego ograniczenia możliwości korzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień na dostawy dodatkowe.

W odniesieniu do usług i robót budowlanych pokrewną przesłankę przewiduje art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp. Na podstawie tego przepisu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, pod warunkiem że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp jest zatem uzależniona od spełnienia następujących warunków. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia uzupełniającego są usługi lub roboty budowlane tego samego rodzaju co usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia podstawowego. Po drugie, możliwość udzielenia zamówień uzupełniających dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych jest ograniczona do przypadków, gdy zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia podstawowego. Oznacza to, że zamawiający, przewidując możliwość udzielenia w przyszłości zamówienia uzupełniającego, musi poinformować o tym w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym zamówienia podstawowego. Co więcej należy pamiętać, że w myśl art. 31 ust. 1 Pzp zamawiający musi uwzględnić wartość zamówienia uzupełniającego przy szacowaniu wartości podstawowego. Jednocześnie na mocy art. 411 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 pkt 2 Pzp, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia podstawowego jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, na zamawiającym spoczywa obowiązek zawarcia w SWZ informacji o przewidywanym udzieleniu zamówienia uzupełniającego na usługi lub roboty budowlane w rozumieniu art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp. Analogiczny obowiązek w odniesieniu do OPW oraz SWZ w postępowaniach prowadzonych w trybach negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego wynika z przepisów odpowiednio art. 412 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2, art. 413 ust. 3 pkt 3, ust. 4 pkt 3 i ust. 8 zdanie drugie Pzp. Po trzecie, aby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki było możliwe, zamówienie uzupełniające musi być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Dyrektywa obronna w art. 28 pkt 4 lit. b) precyzuje, że zgodność z przedmiotem zamówienia podstawowego należy rozumieć jako zgodność dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia uzupełniającego z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia.

Dodatkowo przepis art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp ogranicza możliwość udzielania zamówień uzupełniających takich zamówień do 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Niemniej jednak na mocy art. 415 ust. 3 pkt 2 Pzp w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z:

1) oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także

2) trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy,

nie stosuje się tego ograniczenia.

Trudno nie zauważyć podobieństwa przesłanki przewidzianej w art. 415 ust. 2 pkt 6 Pzp do opisanej w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień klasycznych oraz do uregulowanej w art. 388 pkt 2 lit. c Pzp przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do udzielania zamówień sektorowych.

Wszystkie trzy wyżej wymienione przesłanki dotyczą zamówień uzupełniających, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane podobne do usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia podstawowego. We wszystkich trzech przypadkach udzielenie zamówienia uzupełniającego jest ograniczone do sytuacji, gdy zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia podstawowego. Podstawowa różnica natomiast sprowadza się do tego, że o ile w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa możliwość udzielania zamówień uzupełniających została ograniczona do okresu 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, o tyle w przypadku zamówień klasycznych przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp ogranicza tę możliwość do okresu 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, zaś w przypadku zamówień sektorowych przepis art. 388 pkt 2 lit. c Pzp nie przewiduje czasowego ograniczenia możliwości udzielania zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki.

6. Wcześniejsze postępowanie zakończone niepowodzeniem. Na mocy art. 415 ust. 2 pkt 7 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, lub ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 7 Pzp uzależniona jest od spełnienia trzech warunków. Po pierwsze, postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki musi być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania w jednym z następujących trzech trybów: przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Po drugie, prowadzone uprzednio postępowanie musi zakończyć się niepowodzeniem, z uwagi na wystąpienie którejkolwiek z poniższych sytuacji:

1) nie zostały złożone żadne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

2) wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez:

a. wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub

b. wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, lub

c. wykonawców, którzy w przewidzianym terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożyli

- oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub

- podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

- innych dokumentów lub oświadczeń,

w związku z czym wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musiały zostać odrzucone,

3) nie zostały złożone żadne oferty albo

4) wszystkie złożone oferty:

a. zostały złożone przez wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub

b. zostały złożone przez wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, lub

c. zostały złożone przez wykonawców, którzy w przewidzianym terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożyli

- oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub

- podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub

- innych dokumentów lub oświadczeń, lub

d. były niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,

w związku z czym wszystkie złożone oferty musiały zostać odrzucone.

Po trzecie, pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości zmiana warunków zamówienia może być uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzone zostały warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie do udziału w postępowaniu innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innych oferty niż te, które zostały pierwotnie dopuszczone⁵⁵.

Przepis art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp – podobnie jak bliźniacza przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia przewidziana w art. 412 ust. 2 pkt 2 Pzp – przenosi na grunt prawa krajowego normę wyrażoną w art. 28 pkt 1 lit. a) dyrektywy obronnej, zgodnie z którą zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, jeżeli w toku procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej poprzedzonej publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub dialogu konkurencyjnego nie złożono żadnej oferty lub żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku, o ile początkowe warunki zamówienia nie uległy zasadniczym zmianom. Przyjąć należy, że odpowiednia oferta to oferta, która została złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu i spełniającego warunki udziału w postępowaniu i oferta, która jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Przepis art. 28 pkt 1 lit. a) dyrektywy obronnej dodatkowo upoważnia Komisję Europejską do wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie informacji dotyczących podstaw zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w takim przypadku. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przekazania Komisji Europejskiej takiej informacji.

Warto odnotować podobieństwo tej przesłanki do przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki opisanej w art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i – na mocy odesłania zawartego w art. 388 pkt 1 Pzp – do zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W odróżnieniu od zamówień klasycznych i sektorowych, w przypadku których wcześniejsze postępowanie, które zakończyło się niepowodzeniem, musi być przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub w trybie przetargu ograniczonego, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa istnieje możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli postępowanie zakończone niepowodzeniem było przeprowadzone zarówno w trybie przetargu ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo w trybie dialogu konkurencyjnego. W pozostałym zakresie warunki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 7 Pzp do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i warunki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp do udzielania zamówień klasycznych i sektorowych są takie same.

7. Zaproszenie do negocjacji. W postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający przekazuje wykonawcy zaproszenie do negocjacji. Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.

8. Podmiotowe środki dowodowe. Na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych nie później niż wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

9. Zwolnienie z obowiązku składania oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Na mocy art. 125 ust. 1 Pzp, którego stosowanie do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie zostało wyłączone, wykonawca ma obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (zob. komentarz do art. 125 ust. 1 Pzp). W przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki przepis art. 217 ust. 3 Pzp upoważnia zamawiającego do odstąpienia od żądania złożenia przez wykonawcę takiego oświadczenia.

⁴⁸ W nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy dodatkowe udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki nie stosuje się wymagania, aby czas trwania takich zamówień nie przekraczał pięciu lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

⁴⁹ W nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, do zamówień uzupełniających na usługi i roboty budowlane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki nie stosuje się wymagania, aby czas trwania takich zamówień nie przekraczał pięciu lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

⁵⁰ W przypadku zamówień sektorowych przepis art. 388 pkt 1 Pzp odsyła do przypadków określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1–6 i 9–14 Pzp

⁵¹ Współpraca publiczno-publiczna może mieć charakter wertykalny – jak w przypadku zamówień typu in house udzielanych kontrolowanym podmiotom quasi-wewnętrznym (pkt 5), zamówień udzielanych przez podmiot kontrolowany zamawiającemu kontrolującemu, tzw. odwrócony in house (pkt 6), zamówień udzielanych przez podmiot kontrolowany innemu podmiotowi kontrolowanemu przez tego samego zamawiającego, tzw. „siostrzany” in house (pkt 7) i zamówień udzielanych podmiotom kontrolowanym wspólnie z innymi zamawiającymi (pkt 8) – lub horyzontalny (pkt 9)

⁵² Zob. Dokument roboczy służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) SEC(2011) 1169 dostępny pod adresem https://ec.europa.eu/docsroom/documents/21190/attachments/1/translations/

⁵³ Z sytuacji kryzysowej może w szczególności wynikać wzrost potrzeb zamawiającego. W ramach wymagań szczególnych dotyczących bezpieczeństwa dostaw na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia na podstawie art. 408 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej. Podobnie na mocy art. 408 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą również obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą dodatkowej dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego wynikającego z sytuacji kryzysowej.

⁵⁴ W przetargu ograniczonym, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co do zasady, nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Niemniej jednak na mocy art. 411 ust. 7 Pzp w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu UPUE, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Z kolei termin składania ofert w przetargu ograniczonym, zgodnie z art. 411 ust. 13 Pzp, nie może być, co do zasady, krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Na mocy art. 411 ust. 16 Pzp, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania ofert, jednak nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Podobnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem podstawowy 30-dniowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikający z art. 158 ust. 1 Pzp może ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia zostać skrócony przez zamawiającego na podstawie art. 412 ust. 4 Pzp do 10 dni liczonych od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE, zaś podstawowy 40-dniowy termin składania ofert wstępnych wynikający z art. 411 ust. 13 Pzp, do którego odsyła przepis art. 412 ust. 7 Pzp, także ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia może zostać skrócony przez zamawiającego na podstawie art. 411 ust. 16 Pzp, do którego również odsyła przepis art. 412 ust. 7 Pzp, do 10 dni liczonych od dnia przekazania zaproszenia do ich składania.

⁵⁵ Por. wyrok w sprawie pressetext, pkt 35

Art. 415 Zamówienie z wolnej ręki

Art. 415

Zamówienie z wolnej ręki