Dział VI

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Rozdział 3

Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 414

Negocjacje bez ogłoszenia

1. Do negocjacji bez ogłoszenia nie stosuje się przepisów art. 209 i art. 210 ust. 3 i 4.

2. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

2) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

3) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, o której mowa w art. 408 ust. 3, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

5) przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3;

6) w przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane;

7) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18.

3. Zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia zawiera co najmniej nazwę i adres zamawiającego oraz informacje, o których mowa w art. 210 ust. 2 pkt 2–8.

1. Negocjacje bez ogłoszenia. Na mocy art. 208 Pzp negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

2. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji UPUE ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak w przypadku zamówień klasycznych i zamówień sektorowych, publikowane jest na standardowym formularzu nr 15, którego wzór został ustalony w załączniku XIII rozporządzenia Komisji UE w sprawie ogłoszeń. Standardowy formularz nr 15 nosi nazwę „ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante”. Załącznik D3 tego formularza jest dedykowany zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

3. Przesłanki. Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia została w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ograniczona do następujących siedmiu przypadków:

2) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione,

3) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, o której mowa w art. 408 ust. 3 Pzp, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

5) przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp,

7) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18 Pzp.

Przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można podzielić na cztery kategorie. Pierwsza kategoria obejmuje wymienione w punktach 1 i 5 przesłanki związane z badaniami i rozwojem. Do drugiej kategorii należą wskazane w punktach 2 i 7 przesłanki dotyczące wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, które zakończyło się niepowodzeniem. Do trzeciej kategorii zaliczają się wymienione w punktach 3 i 4 przesłanki związane z pilną potrzebą udzielenia zamówienia i sytuacją kryzysową. Czwartą kategorię tworzy wskazana w punkcie 6 przesłanka dotycząca usług transportu lotniczego i morskiego.

4. Badania i rozwój. W przepisach dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano dwie przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia związane z badaniami i rozwojem. Pierwsza z tych przesłanek została uregulowana w art. 414 ust. 2 pkt 1 Pzp. Na podstawie tego przepisu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju. Przyjąć należy, że zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia będzie możliwe zarówno do zamówień na dostawy produktów wytwarzanych na potrzeby prac badawczych i rozwojowych, takich jak odczynniki, urządzenia pomiarowe, probówki itp., jak i do zamówień na dostawy produktów wytwarzanych w wyniku prac badawczych i rozwojowych. Takie stanowisko zajęła Komisja Europejska w punkcie 18 noty wyjaśniającej dotyczącej badań i rozwoju⁴⁶. Możliwością zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia nie będzie natomiast objęta, jak wprost wynika z brzmienia tego przepisu, ani produkcja seryjna, której celem jest pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju, ani produkcja seryjna, której celem jest wypracowanie zysku.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na podobieństwo redakcji tej przesłanki do brzmienia przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i – na mocy odesłania zawartego w art. 386 Pzp – do zamówień sektorowych. W myśl art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Nieznaczne różnice w brzmieniu tych dwóch przesłanek wynikają z faktu, że każdy z tych przepisów ma inną podstawę w przepisach prawa unijnego. Mianowicie przepis art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp przenosi na grunt prawa polskiego normę wyrażoną w art. 32 ust. 3 lit. a) dyrektywy klasycznej. Natomiast pierwowzór rozwiązania przyjętego w art. 414 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi przepis art. 28 pkt 2 lit. b) dyrektywy obronnej. Niemniej jednak należy się spodziewać, że w praktyce zarówno przesłanka zawarta w art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp, jak i przesłanka zawarta w art. 414 ust. 2 pkt 1 Pzp, znajdą zastosowanie do podobnych stanów faktycznych.

Druga ze związanych z badaniami i rozwojem przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została przewidziana w art. 414 ust. 2 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych innych niż objęte wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp (zob. komentarz do art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp). Wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp objęte są usługi badawcze lub rozwojowe opisywane kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, o ile nie spełniają przynajmniej jednego z poniższych warunków:

1) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności lub

2) zamawiający wypłaca całość wynagrodzenia za świadczoną usługę.

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa będzie można zatem udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy będzie przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych objętych kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5 spełniających łącznie oba poniższe warunki:

1) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności i

2) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Inaczej mówiąc, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczących usług badawczych lub rozwojowych nieobjętych wyłączeniem przewidzianym w art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. usług badawczych lub rozwojowych, z których korzyści przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności i które są w całości przez zamawiającego opłacane, będzie istniała możliwość udzielenia zamówienia na usługi i dostawy w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Ani w przypadku udzielania zamówień klasycznych, ani w przypadku udzielania zamówień sektorowych taka możliwość nie istnieje.

5. Wcześniejsze postępowanie zakończone niepowodzeniem. Dwie kolejne przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa związane są z wcześniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia, które nie doprowadziło do zawarcia umowy. W myśl art. art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, lub ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp uzależniona jest od spełnienia trzech warunków. Po pierwsze, postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia musi być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania w jednym z następujących trzech trybów: przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Po drugie, prowadzone uprzednio postępowanie musi zakończyć się niepowodzeniem z uwagi na wystąpienie którejkolwiek z poniższych sytuacji:

1) nie zostały złożone żadne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

2) wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez:

a. wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub

b. wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, lub

c. wykonawców, którzy w przewidzianym terminie nie złożyli

- oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub

- podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

- innych dokumentów lub oświadczeń,

d. w związku z czym wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musiały zostać odrzucone,

3) nie zostały złożone żadne oferty albo

4) wszystkie złożone oferty:

a. zostały złożone przez wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub

b. zostały złożone przez wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, lub

c. zostały złożone przez wykonawców, którzy w przewidzianym terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożyli:

- oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub

- podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub

- innych dokumentów lub oświadczeń, lub

d. były niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,

w związku z czym wszystkie złożone oferty musiały zostać odrzucone.

Po trzecie, pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości zmiana warunków zamówienia może być uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzone zostały warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie do udziału w postępowaniu innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innych oferty niż te, która została pierwotnie dopuszczone⁴⁷.

Przepis art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp przenosi na grunt prawa krajowego normę wyrażoną w art. 28 pkt 1 lit. a) dyrektywy obronnej, zgodnie z którą zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, jeżeli w toku procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej poprzedzonej publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub dialogu konkurencyjnego nie złożono żadnej oferty lub żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku, o ile początkowe warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom. Przyjąć należy, że odpowiednia oferta to oferta, która została złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu i spełniającego warunki udziału w postępowaniu, i oferta, która jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Przepis art. 28 pkt 1 lit. a) dyrektywy obronnej dodatkowo upoważnia Komisję Europejską do wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie informacji dotyczących podstaw zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w takim przypadku. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przekazania Komisji Europejskiej takiej informacji.

Zarazem należy zwrócić uwagę na podobieństwo przesłanki przewidzianej w art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp do przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i – na mocy odesłania zawartego w art. 386 Pzp – do zamówień sektorowych. W myśl art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcę, który w terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W odróżnieniu od zamówień klasycznych i sektorowych, w przypadku których wcześniejsze postępowanie, które zakończyło się niepowodzeniem, musi być przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub w trybie przetargu ograniczonego, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa istnieje możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli postępowanie zakończone niepowodzeniem było przeprowadzone zarówno w trybie przetargu ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo w trybie dialogu konkurencyjnego. W pozostałym zakresie warunki zastosowania do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp i warunki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 1 Pzp do udzielania zamówień klasycznych i sektorowych, są takie same.

Z kolei na mocy art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone lub wszystkie oferty zostały odrzucone, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, ponieważ cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższały kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Inaczej niż w przypadku przesłanki opisanej w art. 414 ust. 2 pkt 2 Pzp, która uwzględnia jedynie odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – tj. złożenie przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który w przewidzianym terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń – podstawą odrzucenia wniosku może być jakakolwiek przesłanka z art. 146 ust. 1 Pzp (zob. komentarz do art. 146 ust. 1 Pzp), a podstawą odrzucenia oferty – którakolwiek przesłanka z art. 226 ust. 1 Pzp (zob. komentarz do art. 226 ust. 1 Pzp). Przepis art. 414 ust. 2 pkt Pzp dodatkowo uzależnia możliwość zastosowania w takim przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia od kumulatywnego spełnienia następujących dwóch warunków:

1) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i

2) zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz których oferty w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie zostały:

a. złożone po terminie składania ofert i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp,

b. złożone przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który w przewidzianym terminie nie potwierdził niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, tzn. nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń i, co za tym idzie, odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp,

c. sporządzone lub przekazane w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego – o ile zamawiający przewidział składanie ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – i odrzucone w związku z tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp,

d. złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk i jako takie odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp,

e. złożone przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp,

f. odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

g. odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp, ponieważ wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą,

h. odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, ponieważ wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca, którego oferta nie została wybrana, złożył wniosek o zwrot wadium, lub

i. złożone bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego – w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia – i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp.

Pierwowzorem przesłanki przewidzianej w art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp jest przepis art. 28 pkt 1 lit. b) dyrektywy obronnej, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, jeżeli w toku procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej poprzedzonej publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub dialogu konkurencyjnego wszystkie złożone oferty były nieprawidłowe lub niemożliwe do przyjęcia w świetle krajowych przepisów zgodnych z art. 5, 19, 21–24 oraz rozdziałem VII tytułu II dyrektywy obronnej, tj. przepisami dotyczącymi formy prawnej wykonawców, ofert wariantowych, wymagań szczególnych w zakresie podwykonawstwa, bezpieczeństwa informacji, bezpieczeństwa dostaw i obowiązków związanych z podatkami, ochroną środowiska, ochroną zatrudnienia i warunkami pracy oraz przepisami dotyczącymi podstaw wykluczenia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów udzielenia zamówienia, aukcji elektronicznych i rażąco niskich ofert. Dyrektywa obronna ponadto uzależnia możliwość zastosowania w takim przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia od kumulatywnego spełnienia następujących dwóch warunków:

1) pierwotne warunki zamówienia nie mogą ulec zasadniczym zmianom i

2) zamawiający uwzględni, tzn. dopuści do udziału w procedurze negocjacyjnej wszystkich i jedynie tych wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji podmiotowej określone w art. 39–46 dyrektywy obronnej, tj. nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, i którzy w toku wcześniejszej procedury ograniczonej lub dialogu konkurencyjnego złożyli oferty zgodne z wymaganiami formalnymi postępowania.

Uwagę zwraca podobieństwo przesłanki przewidzianej w art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp do przesłanki zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem przewidzianej w art. 153 pkt 5 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych, przy jednoczesnym odstąpieniu od publikacji ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 154 ust. 1 Pzp. W myśl art. 153 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone lub wszystkie oferty zostały odrzucone, lub zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższały kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie zgodnie z art. 154 ust. 1 Pzp zamawiający może odstąpić od publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz których oferty w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie zostały:

1) złożone po terminie składania ofert i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp,

2) złożone przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który w przewidzianym terminie nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń i, co za tym idzie, odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp,

3) sporządzone lub przekazane w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp,

4) złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk i jako takie odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp,

5) złożone przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp,

6) odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

7) odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp, ponieważ wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą,

8) odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, ponieważ wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca, którego oferta nie została wybrana, złożył wniosek o zwrot wadium, lub

9) złożone bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego – w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia – i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp.

Podstawowa różnica pomiędzy przewidzianą w art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp przesłanką zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa a przesłanką zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem do udzielania zamówień klasycznych na podstawie art. 153 pkt 5 Pzp, przy jednoczesnym odstąpieniu od publikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 154 ust. 1 Pzp, polega na tym, że o ile w przypadku zamówień klasycznych wcześniejsze postępowanie, które zakończyło się niepowodzeniem, musi być przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub w trybie przetargu ograniczonego, o tyle w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nieudane postępowanie może być prowadzone zarówno w trybie przetargu ograniczonego, jak i w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo w trybie dialogu konkurencyjnego. Ponadto w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepis art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp wymaga, by pierwotne warunki zamówienia nie uległy zasadniczym zmianom. Poza tymi różnicami warunki zastosowania do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 7 Pzp i warunki zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 152 pkt 5 Pzp do udzielania zamówień klasycznych, przy jednoczesnej rezygnacji z publikacji ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 154 ust. 1 Pzp, są takie same.

6. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia i sytuacja kryzysowa. Kolejne dwie przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmują przypadki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym takiej potrzeby wynikającej z sytuacji kryzysowej. Pierwsza z tych przesłanek została przewidziana w art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp. Na mocy tego przepisu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia sytuacji kryzysowej.

Sytuacja kryzysowa została zdefiniowana w art. 408 ust. 3 Pzp (zob. komentarz do art. 408 ust. 3 Pzp). Zgodnie z tym przepisem przez sytuację kryzysową należy rozumieć:

1) wojnę,

2) konflikt zbrojny lub

3) inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, która:

a. wyraźnie przekracza swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz

b. naraża życie i zdrowie wielu osób lub

c. ma poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub

d. wymaga podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

Po drugie, z wystąpieniem tak rozumianej sytuacji kryzysowej musi się wiązać pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Z sytuacji kryzysowej może w szczególności wynikać wzrost potrzeb zamawiającego. Warto w tym miejscu przypomnieć, że w ramach wymagań szczególnych dotyczących bezpieczeństwa dostaw na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia na podstawie art. 408 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej. Podobnie na mocy art. 408 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą również obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą dodatkowej dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego wynikającego z sytuacji kryzysowej.

Po trzecie, pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie terminów przewidzianych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W przetargu ograniczonym, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co do zasady, nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Niemniej jednak na mocy art. 411 ust. 7 Pzp w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu UPUE, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Z kolei termin składania ofert w przetargu ograniczonym, zgodnie z art. 411 ust. 13 Pzp, nie może być, co do zasady, krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Na mocy art. 411 ust. 16 Pzp, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania ofert, jednak nie krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Podobnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem podstawowy, 30-dniowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikający z art. 158 ust. 1 Pzp może ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia zostać skrócony przez zamawiającego na podstawie art. 412 ust. 4 Pzp do 10 dni liczonych od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE, zaś podstawowy, 40-dniowy termin składania ofert wstępnych wynikający z art. 411 ust. 13 Pzp, do którego odsyła przepis art. 412 ust. 7 Pzp, także ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia może zostać skrócony przez zamawiającego na podstawie art. 411 ust. 16 Pzp, do którego również odsyła przepis art. 412 ust. 7 Pzp, do 10 dni liczonych od dnia przekazania zaproszenia do ich składania.

Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie zatem ograniczona do przypadków, gdy pilna potrzeba udzielenia zamówienia wynikająca z sytuacji kryzysowej jest nie do pogodzenia ze skróconymi, 10-dniowymi terminami składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składania ofert w trybie przetargu ograniczonego i w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Druga z przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmujących przypadki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia została uregulowana w art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp. W myśl tego przepisu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia nadzwyczajnej sytuacji, która nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której wcześniej nie można było przewidzieć. Po drugie, z tak rozumianej sytuacji nadzwyczajnej musi wynikać pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Po trzecie, pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie przewidzianych dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert.

Uwagę zwraca podobieństwo przesłanki opisanej w art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp do przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, która znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i – na mocy odesłania zawartego w art. 386 Pzp – do zamówień sektorowych. W myśl art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jedyne różnice w brzmieniu tych przepisów wynikają z odmiennych katalogów trybów dostępnych zamawiającym udzielającym zamówień klasycznych i zamawiającym udzielającym zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Co za tym idzie, warunki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 4 Pzp i warunki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień klasycznych na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp są analogiczne (zob. komentarz do art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp).

7. Usługi transportu lotniczego i morskiego. Najbardziej charakterystyczna dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia została przewidziana w art. 414 ust. 2 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia w przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane.

W przypadku tej przesłanki przedmiotem zamówienia mogą być jedynie usługi transportu lotniczego i morskiego. Usługi transportu lotniczego pasażerów i towarów, z wyjątkiem transportu poczty, opisywane są następującymi kodami CPV 60400000-2, od 60410000-5 do 60424120-3 (z wyjątkiem 60411000-2, 60421000-5), od 60440000-4 do 60445000-9 oraz 60500000-3. Transport poczty drogą lotniczą jest objęty kodami CPV 60411000-2 i 60421000-5. Z kolei usługi transportu wodnego, w tym morskiego, są objęte kodami CPV od 60600000-4 do 60653000-0 i od 63727000-1 do 63727200-3. Zarówno usługi transportu lotniczego, jak i usługi transportu morskiego należą do tzw. usług priorytetowych. Oznacza to, że są one w pełni objęte przepisami w dziedzinie zamówień publicznych (por. komentarz do art. 397 i 398 Pzp).

Poza tym zamówienie musi być udzielane na potrzeby Sił Zbrojnych RP lub innych sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa. Co więcej zamówienie musi być udzielane w związku z udziałem w misji zagranicznej.

Przepis art. 414 ust. 2 pkt 6 Pzp przewiduje ponadto kolejny warunek, od którego spełnienia uzależniona jest możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Tym kolejnym warunkiem jest konieczność zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane. Możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 414 ust. 2 pkt 6 Pzp jest zatem ograniczona do przypadków, gdy nie można zachować skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert w trybie przetargu ograniczonego i w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

8. Zaproszenie do negocjacji. Jak w przypadku zamówień klasycznych i sektorowych, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.

Zaproszenie do negocjacji, poza nazwą i adresem zamawiającego, zawiera co najmniej:

1) określenie trybu zamówienia i podstawy prawnej jego zastosowania,

2) określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych,

3) informację o możliwości złożenia oferty wariantowej,

4) określenie terminu wykonania zamówienia,

5) wskazanie warunków udziału w postępowaniu,

6) określenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia,

7) wskazanie miejsca i terminu oraz sposobu prowadzenia negocjacji z zamawiającym.

9. Negocjacje. Prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Na mocy odesłania w art. 212 ust. 1 Pzp do negocjacji bez ogłoszenia przepis art. 166 ust. 2 Pzp stosuje się. Oznacza to, że żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Taka zgoda na ujawnienie informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami, po pierwsze, musi mieć charakter uprzedni, tj. musi być wyrażona przed ujawnieniem informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami, i po drugie, musi mieć charakter zindywidualizowany/skonkretyzowany, tj. każdorazowo musi być wyrażona w odniesieniu do konkretnych informacji, które mają zostać ujawnione.

Na mocy odesłania w art. 212 ust. 2 Pzp do negocjacji bez ogłoszenia przepisy art. 165 ust. 1 i 2 Pzp stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że podczas negocjacji ofert na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiający nie może w szczególności udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi.

O zakończeniu negocjacji zamawiający informuje równocześnie wszystkich pozostałych w postępowaniu wykonawców, z którymi prowadził negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje wykonawcom SWZ.

10. SWZ. SWZ zawiera co najmniej:

1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania, jeżeli postępowanie prowadzone jest na stronie internetowej,

2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jeżeli zamawiający zapewnia dostęp do dokumentów zamówienia na stronie internetowej,

3) wskazanie trybu udzielenia zamówienia,

4) opis przedmiotu zamówienia,

5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych,

6) określenie terminu wykonania zamówienia,

7) wskazanie obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 Pzp,

8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

9) wykaz podmiotowych środków dowodowych,

10) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, jeżeli zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

11) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69 Pzp,

12) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami,

13) określenie terminu związania ofertą,

14) opis sposobu przygotowywania oferty,

15) wskazanie sposobu oraz terminu składania ofert,

16) określenie terminu otwarcia ofert,

17) wskazanie sposobu obliczenia ceny,

18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,

19) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,

20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego,

21) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy.

11. Wyjaśnienia i zmiany SWZ. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Do wyjaśnień i zmian treści SWZ przepisy art. 135 ust. 1, art. 136, art. 137 ust. 1 i ust. 6 zdanie pierwsze Pzp stosuje się odpowiednio. Tym samym zastosowanie znajdą przepisy art. 136 Pzp dotyczące możliwości zwołania przez zamawiającego zebrania wykonawców mającego na celu wyjaśnienie treści SWZ. Mocą art. 137 ust. 1 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia w takim przypadku zastosowania nie znajdą jednak przepisy art. 137 ust. 2 Pzp, z którego wynika obowiązek udostępnienia dokonanych zmian SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania, o ile zamawiający zapewnia na stronie internetowej bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, przepis art. 137 ust. 3 Pzp, z którego wynika obowiązek przekazania wykonawcom informacji o dokonanych zmianach treści SWZ w inny sposób, jeżeli zamawiający nie zapewnia na stronie internetowej bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SWZ, przepis art. 137 ust. 4 Pzp, z którego wynika obowiązek przekazania UPUE do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ani przepis art. 137 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez UPUE otrzymania tego ogłoszenia. Zastosowanie znajdzie natomiast przepis art. 137 ust. 6 zdanie pierwsze Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert.

12. Zaproszenie do składania ofert. Zaproszenie do składania ofert zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 168 ust. 2 Pzp, tj.:

1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania, jeżeli postępowanie prowadzone jest na stronie internetowej,

2) adres strony internetowej, na której jest dostępna SWZ oraz jej ewentualne zmiany i wyjaśnienia treści SWZ, a także inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jeżeli zamawiający udostępnia dokumenty zamówienia na stronie internetowej,

3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, które należy załączyć do oferty, jeżeli zamawiający wymaga składania wybranych lub wszystkich środków dowodowych na etapie składania ofert ostatecznych,

4) wskazanie sposobu i terminu składania ofert,

5) określenie języka lub języków, w jakich oferty muszą być sporządzone,

6) wskazanie terminu otwarcia ofert.

13. Badanie i ocena ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Do badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający udzielający zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje regulacje przewidziane we właściwych przepisach działu II Pzp. Przepisy art. 223–226 Pzp, zawarte w rozdziale 5 działu II Pzp, regulują ocenę ofert (zob. komentarz do art. 223–226 Pzp). Przepisy art. 239–253 Pzp, zawarte w rozdziale 7 działu II Pzp, regulują wybór oferty najkorzystniejszej (zob. komentarz do art. 239–253 Pzp).

⁴⁶ Guidance Note – Research and development dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; zob. także J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], op. cit., str. 135

⁴⁷ Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351, pkt 35

Art. 414 Negocjacje bez ogłoszenia

Art. 414

Negocjacje bez ogłoszenia