Art. 153

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego;

2) roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne;

3) zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami;

4) jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej;

5) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3.

---

1. Przesłanki stosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem. Art 153 Pzp zawiera przesłanki zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem. Wyliczenie to ma charakter zamknięty. W ślad za dyrektywą klasyczną Pzp ustanawia identyczne przesłanki dla trybu negocjacji z ogłoszeniem, jak i dla trybu dialogu konkurencyjnego. Przypomnieć warto, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadkach określonych w Pzp. Zastosowanie trybu negocjacji z ogłoszeniem ma charakter fakultatywny, pod warunkiem jednak, że ziszczą się okoliczności wymienione w art. 153 Pzp. A contrario, wystąpienie którejkolwiek z przesłanek nie implikuje po stronie zamawiającego obowiązku wszczęcia postępowania w tym trybie, a jedynie daje taką możliwość. Należy wyraźnie podkreślić, że przesłanki mają charakter rozłączny, co oznacza, że wystarczy spełnienie choćby jednej z nich, aby zamawiający mógł zastosować tryb negocjacji z ogłoszeniem.

2. Brak dostępnych rozwiązań. Zgodnie z art. 153 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego.

Przesłanka z art. 153 pkt 1 Pzp dotyczy sytuacji, w której potrzeby zamawiającego są na tyle nietypowe i niestandardowe, że nie mogą być zaspokojone przez nabycie rozwiązania dostępnego już na rynku, bez dostosowania tego rozwiązania do indywidualnych wymagań zamawiającego.

3. Rozwiązania projektowe lub innowacyjne. Zgodnie z treścią art. 153 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne.

Warunkiem zastosowania analizowanego przepisu jest to, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmowały rozwiązania projektowe lub innowacyjne. Wskazać należy, że Pzp wprowadziła i zdefiniowała pojęcie „innowacyjności”, co jest przydatne dla badania zaistnienia przesłanek stosowania analizowanego przepisu art. 153 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 6 Pzp przez innowację należy rozumieć wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych.

Jak podkreśla ustawodawca unijny w motywie 42 i 43 dyrektywy klasycznej, państwa członkowskie powinny mieć możliwość, by przewidzieć stosowanie procedury konkurencyjnej z negocjacjami lub dialogu konkurencyjnego w różnych sytuacjach, w których procedura otwarta lub ograniczona bez negocjacji prawdopodobnie nie przyniosą zadowalających wyników w zakresie zamówień. Dialog ten okazuje się użyteczny w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. Do takiej sytuacji może dojść w szczególności w przypadku projektów innowacyjnych, realizacji dużych projektów zintegrowanej infrastruktury transportowej, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i ustrukturyzowanego finansowania. Jeżeli chodzi o zamówienia na roboty budowlane, sytuacje takie obejmują roboty budowlane, których przedmiotem są niestandardowe budynki, lub przypadki, w których roboty budowlane obejmują projektowanie lub rozwiązania innowacyjne. Jeżeli chodzi o usługi lub dostawy wymagające prac dostosowawczych lub projektowych, wartościowym rozwiązaniem może być wykorzystanie procedury konkurencyjnej z negocjacjami lub dialogu konkurencyjnego. Takie prace dostosowawcze lub projektowe są konieczne szczególnie w przypadku złożonych zakupów, takich jak wysokiej klasy produkty, usługi intelektualne, np. pewne usługi doradcze, usługi architektoniczne lub usługi z zakresu inżynierii bądź duże projekty z zakresu technologii informacyjno-komunikacyjnych (ICT). W takich przypadkach negocjacje mogą być konieczne, by zagwarantować, że dana dostawa lub usługa odpowiada potrzebom zamawiającego.

Zgodnie z intencją ustawodawcy krajowego i unijnego negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny nie są właściwymi czy zalecanymi procedurami w odniesieniu do gotowych bądź powszechnie dostępnych czy zdefiniowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, które mogą być zrealizowane przez wielu różnych wykonawców działających na rynku.

4. Konieczność negocjacji. Zgodnie z art. 153 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami.

Warunkiem koniecznym skorzystania z tej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest konieczność przeprowadzenia negocjacji, zanim udzielone zostanie zamówienie. Decyzję w tym zakresie podejmuje zamawiający, biorąc pod uwagę:

1) szczególne okoliczności dotyczące charakteru tego zamówienia,

2) stopień złożoności zamówienia, lub

3) uwarunkowania prawne, lub

4) uwarunkowania finansowe, lub

5) ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami.

5. Niemożność opisania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 153 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d Pzp, lub referencji technicznej.

Przepis ma zastosowanie do:

1) robót budowlanych,

2) dostaw,

3) usług.

Biorąc pod uwagę treść przepisu, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie komentowanej przesłanki, jeżeli nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej:

1) normy,

2) europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp,

3) wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d Pzp,

4) referencji technicznej.

Przez normę należy rozumieć specyfikację techniczną przyjętą przez uznaną instytucję normalizacyjną (międzynarodową, europejską lub krajową) w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe. W przepisie mowa jest zarówno o Polskich Normach przenoszących normy europejskie, jak i normach innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, w zakresie określonym w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp (zob. art. 101 Pzp).

W zakresie europejskiej oceny technicznej i wspólnej specyfikacji technicznej wyjaśnić należy, iż zasady i sposób sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określa oddział 4 w Dziale II Pzp. W art. 101 Pzp wskazano kilka sposobów przy pomocy których opisuje się przedmiot zamówienia. Art. 101 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp wskazuje jeden z takich sposobów, w którym przedmiot zamówienia opisuje się przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102 Pzp, oraz do europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia 305/2011 ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych. Biorąc pod uwagę powyższe, przez europejską ocenę techniczną należy rozumieć udokumentowaną ocenę właściwości użytkowych wyrobu budowlanego w odniesieniu do jego zasadniczych charakterystyk zgodnie z odnośnym europejskim dokumentem oceny. Natomiast drugi ze sposobów opisu przedmiotu zamówienia, określony w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d Pzp, stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102 Pzp, oraz do wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia 1025/2012 w sprawie normalizacji europejskiej. Biorąc pod uwagę powyższe, przez wspólną specyfikację techniczną należy rozumieć specyfikację techniczną dotyczącą technologii informacyjno-komunikacyjnej (ICT), spełniającą wymagania określone w załączniku II do cyt. powyżej rozporządzenia i zidentyfikowaną przez Komisję Europejską. Wspólne specyfikacje techniczne nie są normami krajowymi, europejskimi ani międzynarodowymi.

Poprzez referencje techniczne w rozumieniu tego przepisu należy zaś rozumieć inne nieobowiązkowe specyfikacje techniczne, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. f Pzp i inne systemy referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. g Pzp.

6. Unieważnienie poprzednio prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 153 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.

Przesłanki zastosowania omawianego przepisu są następujące:

1) zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia,

2) postępowanie to prowadzone było w trybie: przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego,

3) w uprzednio prowadzonym postępowaniu doszło do następujących zdarzeń:

a. wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp, lub

b. wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp, lub

c. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3.

Przesłanki wskazane w punkcie 1 i 2 muszą zaistnieć w każdym przypadku. Dodatkowo musi być spełniona jedna z przesłanek wskazanych w punkcie 3.

Element przesłanki obejmujący odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dotyczy przypadku, gdy wszystkie wnioski zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli:

1) został złożony po terminie;

2) został złożony przez wykonawcę:

a. podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,

b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;

3) jest niezgodny z przepisami ustawy;

4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów;

5) nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego.

Druga możliwość dotyczy odrzucenia wszystkich ofert w uprzednio prowadzonym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) została złożona po terminie składania ofert;

2) została złożona przez wykonawcę:

a. podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;

3) jest niezgodna z przepisami ustawy;

4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego;

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert;

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

11) wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o czym zawiadamia wykonawcę, którego oferta została poprawiona, wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia);

12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą;

13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą;

14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza);

15) oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia;

16) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób;

17) obejmuje ona urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe;

18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia.

Trzecia sytuacja dotyczy unieważnienia uprzednio prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Nadmienić warto, że w zakresie tej przesłanki zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem nastąpiła zmiana względem poprzedniego stanu prawnego z Pzp2004 (zob. art. 55 ust. 1 pkt 1 Pzp2004). Nastąpiło rozszerzenie możliwości zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia. Przepis art. 153 pkt 5 Pzp dotyczy wszystkich przypadków odrzucenia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w prowadzonym uprzednio przetargu nieograniczonym lub ograniczonym. Zrezygnowano z wymogu, by pierwotne warunki zamówienia z prowadzonego uprzednio postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie zostały w istotny sposób zmienione.