Art. 108

Obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,

b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,

c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974),

d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,

e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,

f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769 oraz z 2020 r. poz. 2023),

g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe,

h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

– lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;

2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;

3) wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;

6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2. Z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).

---

1. Cel przepisu. Art. 108 Pzp zawiera zamknięty katalog tzw. obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Są to podstawy, których wystąpienie zawsze skutkuje wykluczeniem wykonawcy. W przypadku zaistnienia obligatoryjnej podstawy wykluczenia zamawiający nie ma możliwości rezygnacji z takiej przesłanki wykluczenia.

Wykluczenia obligatoryjne pełnią przede wszystkim funkcję prewencyjną i represyjną. Stanowią sankcję za łamanie prawa przez wykonawcę lub osoby sprawujące u wykonawcy funkcje kierownicze. Obligatoryjne podstawy wykluczenia mają zniechęcać do popełniania niektórych przestępstw (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp), uchylania się od płacenia podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp) oraz zawierania porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odzwierciedleniem funkcji prewencyjnej jest zwłaszcza przepis art. 108 ust. 2 Pzp, który ma mobilizować wykonawców do zgłaszania informacji o beneficjencie rzeczywistym do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Natomiast represyjny charakter wykluczeń obligatoryjnych ulega uwypukleniu w przypadku wykluczania wykonawcy, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp). Na tym tle wyjątek stanowi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp, która pełni funkcję kompensacyjną. Wykluczenie wykonawcy wcześniej zaangażowanego w przygotowanie danego postępowania stanowi bowiem środek wyrównujący zakłócenie konkurencji, w przypadku gdy uprzednie zaangażowanie wykonawcy wywarło wpływ na warunki zamówienia w sposób dla niego korzystny.

Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe wykluczenie.

Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f i h Pzp, które nakazują wykluczyć wykonawcę skazanego za nielegalne zatrudnianie cudzoziemców, przenosi do krajowego porządku art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy 2009/52/WE.

Art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp, który przewiduje obowiązkowe wykluczenie wykonawców posiadających zaległości w podatkach lub składkach na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne ustalone prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną, implementuje art. 57 ust. 2 akapit pierwszy i trzeci dyrektywy klasycznej.

2. Skazanie za przestępstwo. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, odnoszą się do prawomocnego skazania za przestępstwa wymienione w tym przepisie. Prawomocne skazanie może dotyczyć zarówno samych wykonawców, jak i osób pełniących u wykonawcy funkcje zarządcze lub nadzorcze.

2.1. Skazanie wykonawcy. Obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca będący osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za popełnienie wskazanych w przepisie przestępstw. Art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp zawiera zamknięty katalog takich przestępstw.

2.1.1. Przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego z art. 258 Kk (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp). Przestępstwo to obejmuje ono cztery typy czynów zabronionych – typ podstawowy (art. 258 § 1 Kk) oraz trzy typy kwalifikowane:

1) uczestnictwo w grupie lub związku mającym charakter zbrojny albo mającym na celu popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 258 § 2 Kk),

2) zakładanie lub kierowanie grupą lub związkiem przestępczym, w tym także o charakterze zbrojnym (art. 258 § 3 Kk) i c. zakładanie lub kierowanie grupą albo związkiem mającym na celu popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 258 § 4 Kk).

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp wdraża art. 57 ust. 1 lit. a dyrektywy klasycznej.

2.1.2. Przestępstwo handlu ludźmi z art. 189a Kk (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp). Przestępstwo to obejmuje zarówno dokonanie i usiłowanie przestępstwa handlu ludźmi (art. 189a § 1 Kk), jak i przygotowanie do jego popełnienia (art. 189a § 2 Kk). Zgodnie z legalną definicją, zawartą w art. 115 § 22 Kk, handlem ludźmi jest werbowanie, transport, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osoby z zastosowaniem:

1) przemocy lub groźby bezprawnej,

2) uprowadzenia,

3) podstępu,

4) wprowadzenia w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania,

5) nadużycia stosunku zależności, wykorzystania krytycznego położenia lub stanu bezradności,

6) udzielenia albo przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną osobą

– w celu jej wykorzystania, nawet za jej zgodą, w szczególności w prostytucji, pornografii lub innych formach seksualnego wykorzystania, w pracy lub usługach o charakterze przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub innych formach wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Jeżeli zachowanie sprawcy dotyczy małoletniego, stanowi ono handel ludźmi, nawet gdy nie zostały użyte metody lub środki wymienione w lit. a–f powyżej.

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp wdraża art. 57 ust. 1 lit. f dyrektywy klasycznej.

2.1.3. Przestępstwa o charakterze korupcyjnym (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp). Należą do nich:

1) sprzedajność (łapownictwo bierne) z art. 228 Kk,

2) przekupstwo (łapownictwo czynne) z art. 229 Kk,

3) płatna protekcja bierna z art. 230 Kk,

4) płatna protekcja czynna z art. 230a Kk,

5) sprzedajność wyborcza oraz przekupstwo wyborcze z art. 250a Kk,

6) sprzedajność sportowa, przekupstwo sportowe, płatna protekcja w sporcie oraz nieuczciwy udział w zakładach wzajemnych z art. 46, 47 i 48 ustawy o sporcie,

7) sprzedajność i przekupstwo w związku z wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych, z art 54 ust. 1 - 4 ustawy o refundacji leków.

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp wdraża art. 57 ust. 1 lit. b dyrektywy klasycznej.

2.1.4. Przestępstwo finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym z art. 165a Kk oraz przestępstwo prania pieniędzy (udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia) z art. 299 Kodeksu karnego (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. d Pzp).

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. d Pzp wdraża art. 57 ust. 1 lit. e dyrektywy klasycznej.

2.1.5. Przestępstwa o charakterze terrorystycznym w rozumieniu art. 115 § 20 Kk lub przestępstwa mające na celu popełnienie tego rodzaju przestępstw (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. e Pzp). W art. 115 § 20 Kk zawarto legalną definicję przestępstwa o charakterze terrorystycznym, zgodnie z którą jest to czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, popełniony w celu:

1) poważnego zastraszenia wielu osób,

2) zmuszenia organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności,

3) wywołania poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej

– a także groźba popełnienia takiego czynu.

Artykuł 115 § 20 Kk nie tworzy odrębnego typu przestępstwa, lecz odnosi się do tych innych przestępstw, które zostały już objęte kryminalizacją w części szczególnej i wojskowej Kk oraz w innych ustawach. Teoretycznie rzecz biorąc, terrorystyczny charakter przybrać może każde przestępstwo, które zagrożone jest karą pozbawienia wolności o górnej granicy wynoszącej co najmniej 5 lat⁴³. Terrorystyczny charakter przestępstwa występuje jako znamię typów czynów zabronionych z art. 165a § 1, art. 240 § 1, art. 255a § 1 i 2, art. 258 § 2 i 4 i art. 259a Kk.

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. e Pzp transponuje art. 57 ust. 1 lit. d dyrektywy klasycznej.

2.1.6. Przestępstwo nielegalnego zatrudnienia małoletniego cudzoziemca z art. 9 ust. 2 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f Pzp).

2.1.7. Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu z art. 296–307 Kk, przestępstwo oszustwa (wyłudzenia) z art. 286 Kk, przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów z art. 270–277d Kk oraz przestępstwa skarbowe (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g Pzp).

Do kategorii przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu należą:

1) przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 Kk,

2) łapownictwo menadżerskie z art. 296a Kk,

3) oszustwo finansowe z art. 297 Kk,

4) oszustwo ubezpieczeniowe z art. 298 Kk,

5) pranie pieniędzy z art. 299 Kk,

6) przestępstwo niezaspokojenia roszczeń wierzyciela (oszukańcze bankructwo) z art. 300 Kk,

7) przestępstwo transferowego niezaspokojenia należności wierzycieli (oszukańczy transfer majątku) z art. 301 § 1 Kk,

8) bankructwo z pokrzywdzeniem wierzycieli z art. 301 § 2 i 3 Kk,

9) faworyzowanie wierzycieli z art. 302 Kk,

10) przestępstwa związane z nierzetelnym dokumentowaniem działalności gospodarczej z art. 303 Kk,

11) wyzysk (lichwa) z art. 304 Kk,

12) zakłócenie przetargu publicznego z art. 305 Kk,

13) fałszowanie oznaczeń produktu z art. 306 Kk.

Z kolei do grupy przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów zalicza się:

1) fałsz materialny dokumentu i bezprawne wykorzystanie podpisanego blankietu z art. 270 Kk,

2) fałsz materialny faktury z art. 270a Kk,

3) fałsz intelektualny dokumentu z art. 271 Kk,

4) fałsz intelektualny dokumentu w postaci faktury z art. 271a Kk,

5) wyłudzenie poświadczenia nieprawdy art. 272 Kk,

6) użycie dokumentu poświadczającego nieprawdę z art. 273 Kk,

7) zbycie dowodu tożsamości z art. 274 Kk,

8) przestępstwo posługiwania się dokumentem stwierdzającym tożsamość albo prawa majątkowe innej osoby, kradzieży i przywłaszczenia takiego dokumentu, a także jego bezprawnego transferu za granicę z art. 275 Kk,

9) niszczenie lub ukrywanie dokumentów z art. 276 Kk,

10) niszczenie, uszkadzanie, usuwanie i przesuwanie znaków granicznych z art. 277 Kk.

Natomiast przestępstwem skarbowym jest czyn zabroniony, za który Kks przewiduje karę grzywny w stawkach dziennych, karę ograniczenia wolności lub karę pozbawienia wolności. 2.1.8. Przestępstwo nielegalnego zatrudniania wielu cudzoziemców, przestępstwo uporczywego nielegalnego zatrudniania cudzoziemców, przestępstwo nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca w warunkach szczególnego wykorzystania oraz przestępstwo nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca, będącego pokrzywdzonym przestępstwem handlu ludźmi, o których mowa w art. 9 ust. 2 i 3 oraz art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h Pzp).

2.1.9. Art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp obejmuje swą hipotezą również skazanie za czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, jeżeli odpowiada on znamionom przestępstw wyliczonych enumeratywnie w tym punkcie. Wskazówkę ułatwiającą zidentyfikowanie odpowiednich przepisów prawa obcego stanowią katalogi czynów zawarte w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy 2009/52/WE, które określają minimalny poziom wdrożenia w państwach członkowskich wymagany w tym zakresie.

2.2. Skazanie osób pełniących funkcje zarządcze lub nadzorcze. W myśl art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp obligatoryjnemu wykluczeniu podlega również wykonawca, gdy osoba prawomocnie skazana za określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp przestępstwo (w tym odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego) jest:

1) urzędującym członkiem organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy,

2) wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli wykonawca działa w formie odpowiednio spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej,

3) prokurentem wykonawcy.

Sformułowanie z art. 57 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej polski ustawodawca prawidłowo odniósł nie tylko do osób działających jako członkowie organów wykonawcy, ale również do osób samodzielnie reprezentujących wykonawcę, których zakres umocowania określa ustawa (prokurentów oraz wspólników spółek osobowych prawa handlowego, którzy są ustawowo upoważnieni do reprezentowania spółki).

Wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonywana w zgodzie z dyrektywą klasyczną nakazuje przyjąć, że w przypadku spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, przez urzędującego członka organu zarządzającego wykonawcy należy rozumieć osobę zasiadającą w organie zarządzającym osoby prawnej będącej komplementariuszem. Jest to bowiem osoba ustawowo upoważniona do reprezentowania spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej.

Art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp obejmuje każdy przypadek prawomocnego skazania za wymienione w pkt 1 przestępstwa (lub odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego) popełnione przez osoby pełniące funkcje kierownicze u wykonawcy, niezależnie od tego, czy przestępstwo miało związek z działalnością wykonawcy, czy nie.

2.3. Urzędujący członek organu. Urzędujący członek organu to każdy członek organu, który nie utracił swojego statusu na skutek odwołania, rezygnacji, zakończenia kadencji lub śmierci. Należy zauważyć, że art. 57 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej obejmuje swoim zakresem wszystkich bez wyjątku członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego.

2.4. Zmiany osób pełniących funkcje kierownicze. Wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp przyczyna wykluczenia nie może ani na moment zaistnieć przez cały czas uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu. Dotyczy to także przypadków, gdy w trakcie postępowania zachodzą zmiany w składzie organu, w gronie wspólników albo prokurentów. Powołanie w trakcie postępowania do organu, a także udzielenie prokury lub przystąpienie wspólnika – osoby skazanej prawomocnie za choćby jedno przestępstw wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, prowadzi do zmaterializowania się podstawy wykluczenia z tego przepisu.

2.5. Prawomocne skazanie. Skazanie za określone przestępstwo (lub czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego) musi być prawomocne. Skazanie jest prawomocne, gdy orzeczenie skazujące nie podlega zaskarżeniu za pomocą zwykłych środków zaskarżenia. W polskim procesie karnym zwykłym środkiem zaskarżenia od wyroku skazującego jest apelacja i sprzeciw.

Jeżeli wyrok skazujący nie jest prawomocny, wykonawca może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o ile przestępstwo miało związek z działalnością zawodową wykonawcy i podważa jego uczciwość. Domyślnie wskazuje na to ustawodawca europejski w motywie 101 preambuły dyrektywy klasycznej, wyjaśniając, że „instytucje zamawiające mają możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy – przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia – mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki”. Prawomocne skazanie nie jest również wymagane w przypadku obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp.

2.6. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych środkiem dowodowym żądanym na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp jest informacja z KRK o osobie. Przepis ma zastosowanie do wszystkich wykonawców krajowych, tj. mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (§ 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Instytucja oświadczenia pod przysięgą jest przewidziana przede wszystkim w systemie common low. W krajach, w których stosowane jest prawo angielskie lub prawo pokrewne (zwłaszcza w byłych koloniach brytyjskich), oświadczenie pod przysięgą (ang. Affidavit) to dokument podpisany przez składającego oświadczenie (ang. deponent lub affiant) oraz uwierzytelniony jego przysięgą. Osoba składająca oświadczenie pod przysięgą musi je złożyć w obecności radcy prawnego (ang. solicitor), notariusza lub prawnika upoważnionego do przyjmowania zeznań pod przysięgą (ang. Commissioner for Oaths), który poświadcza złożenie takiego oświadczenia.

Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem”), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. Przepisy krajowe mogą przewidywać różne sposoby wyrażenia takiego oświadczenia. Można je złożyć ustnie przed notariuszem, który sporządza protokół notarialny. Notariusz może też sporządzić dokument zawierający oświadczenie, odczytać go i dać do podpisu wykonawcy. Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. Nie jest natomiast oświadczeniem złożonym przed notariuszem dokument poświadczony przez notariusza w odniesieniu do podpisu już figurującego na dokumencie (tj. niezłożonego w obecności notariusza).

3. Podatki, opłaty lub składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia obowiązkowo wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wzorcem normatywnym dla tego przepisu jest art. 57 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego instytucji zamawiającej”.

Według art. 6 Ordynacji podatkowej podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej.

Posługując się pojęciem „opłat”, ustawodawca polski ma na myśli opłaty publiczne, które stanowią jeden z rodzajów danin publicznych w rozumieniu art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Pojęcie opłaty publicznej nie zostało zdefiniowane w polskim systemie prawnym. Termin ten nie jest również ujmowany jednolicie w doktrynie i poszczególni autorzy oznaczają nim różne kategorie danin publicznych⁴⁴. Przy wyjaśnieniu tego pojęcia należy kierować się treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej oraz motywem 100 preambuły dyrektywy klasycznej, które odnoszą się wyłącznie do podatków i składek na ubezpieczenia społeczne. Pojęcie opłat należy więc interpretować wąsko i odnosić je wyłącznie do opłat, które posiadają cechy podatku. Z uzasadnienia do projektu Pzp wynika, że chodzi o opłaty, do których stosuje się Ordynację podatkową z mocy jej art. 2 § 1 i 3⁴⁵. Wspólnym mianownikiem wymienionych w art. 2 § 1 i 3 Ordynacji podatkowej opłat jest to, że stanowią dochód budżetu państwa lub budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ordynacja podatkowa zalicza do opłat przede wszystkim opłaty, do których ustalania lub określania uprawnione są organy podatkowe, a także opłatę skarbową oraz opłaty, o których mowa w przepisach o podatkach i opłatach lokalnych.

Składki na ubezpieczenie społeczne oznaczają składki na:

1) ubezpieczenie emerytalne,

2) ubezpieczenia rentowe,

3) ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa (chorobowe),

4) ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (wypadkowe).

Do składek na ubezpieczenia społeczne nie zaliczają się składki na Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych.

Z kolei przez składki na ubezpieczenie zdrowotne należy rozumieć składki na ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Składki na prywatne ubezpieczenie zdrowotne nie są objęte komentowanym przepisem.

Zaległości w opłacaniu innych kategorii danin publicznych, takich jak wpłaty (np. wpłata na PFRON) lub kary (np. kara grzywny lub administracyjna kara pieniężna), nie skutkują wykluczeniem na podstawie komentowanego przepisu.

3.1. Zaległości. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczy zaległości w uiszczeniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Z zaległością podatkową mamy do czynienia przede wszystkim w przypadku nieuiszczenia przez podatnika w terminie należnego podatku (art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej). Z zaległością podatkową będziemy mieli również do czynienia w przypadku niezapłacenia przez podatnika w terminie płatności zaliczki na podatek lub raty podatku (art. 51 § 2 Ordynacji podatkowej). Zaległością podatkową są także nieuiszczone w terminie płatności opłaty (art. 3 pkt 3 lit. c Ordynacji podatkowej). Te same zasady mają również zastosowanie do należności z tytułu podatków, zaliczek na podatek oraz rat podatków niewpłaconych w terminie płatności przez płatnika lub inkasenta (art. 51 § 3 Ordynacji podatkowej).

Zaległymi składkami na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są składki nieopłacone w terminie płatności.

3.2. Prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna. Zaleganie z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne musi być ustalone prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.

Zaległość podatkowa powstaje z mocy samego prawa. Sam fakt bezskutecznego upływu terminu płatności, bez konieczności wydawania w tym zakresie jakichkolwiek aktów władczych (decyzji lub postanowień), prowadzi do wystąpienia zaległości. Jednakże powstanie zaległości podatkowej warunkuje możliwość podjęcia przez organ podatkowy określonych działań, w szczególności wydania na podstawie art. 21 § 1 pkt 2 lub § 3 Ordynacji podatkowej decyzji wymiarowej, która ustala lub określa wysokość zobowiązania podatkowego⁴⁶. Organ podatkowy powinien wydać decyzję wymiarową, gdy stwierdzi, że:

1) podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku,

2) podatnik nie złożył deklaracji,

3) wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji,

4) powstałego zobowiązania nie wykazano.

Ostateczna decyzja wymiarowa (albo wydany w wyniku jej zaskarżenia prawomocny wyrok sądu), która potwierdza w swej treści istnienie zaległości podatkowej albo naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatku, stanowi podstawę wykluczenia⁴⁷.

W myśl art. 128 Ordynacji podatkowej decyzją ostateczną jest decyzja, od której nie służy odwołanie w postępowaniu podatkowym, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego, decyzja wydana w I instancji, od której nie wniesiono w terminie odwołania, oraz decyzja, od której nie służy odwołanie.

Powyższe uwagi należy z uwzględnieniem zachodzących różnic odnieść do zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne oraz decyzji wymiarowych wydawanych przez ZUS.

3.3. Samooczyszczenie w przypadku zaległości. Wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp nie podlega wykonawca, który odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

W przetargu nieograniczonym oraz negocjacjach bez ogłoszenia, a w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne – w trybie podstawowym – płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami należy dokonać przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w pozostałych procedurach należności powinny być uregulowanie do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z wyjątkiem zamówienia z wolnej ręki, gdzie płatność może nastąpić aż do momentu zawarcia umowy.

Na równi z dokonaniem płatności art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp traktuje zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty należności.

3.4. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp dokumentuje się, składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie tej podstawy wykluczenia (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

4. Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne.

4.1. Podmiot zbiorowy. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać orzeczony wobec wykonawcy, który jest podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zgodnie z art. 2 ust. 1 wskazanej ustawy podmiotem zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym jest zatem każda spółka prawa handlowego, zarówno kapitałowa (np. spółka z o.o.), jak i osobowa (np. spółka jawna).

Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia orzeka się na podstawie wskazanej ustawy tytułem środka karnego (art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary) lub zapobiegawczego (art. 26a ust. 1 tej ustawy).

Orzeczenie zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia tytułem środka karnego następuje w drodze wyroku. Zakaz orzeka się w latach na okres od 1 roku do lat 5.

Natomiast zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia stosowany tytułem środka zapobiegawczego orzekany jest postanowieniem sądu, wydanym w postępowaniu w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego lub w postępowaniu karnym albo w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe przeciwko określonym osobom fizycznym odpowiedzialnym za prowadzenie spraw podmiotu zbiorowego. Zakaz stosuje się na czas trwania tych postępowań.

4.2. Osoba fizyczna. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać również orzeczony tytułem środka zapobiegawczego wobec wykonawcy, który jest osobą fizyczną. Stosownie do art. 276 Kpk tytułem środka zapobiegawczego można zakazać oskarżonemu ubiegania się o zamówienie publiczne na czas trwania postępowania karnego.

4.3. Prawomocne orzeczenie zakazu. Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne jest podstawą wykluczenia, jeżeli został prawomocnie orzeczony. Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne jest prawomocnie orzeczony, gdy od wyroku, w którym orzeczono taki zakaz, lub od orzeczenia w przedmiocie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne nie przysługuje środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia.

Przepis obejmuje również przypadki orzeczenia zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów prawa obcego. Nie ma przy tym znaczenia, pod jaką nazwą funkcjonuje w danym systemie prawnym określony środek.

4.4. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego dokumentuje się, składając informację z KRK o podmiocie zbiorowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK, wykonawca składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (§ 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy (§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Należy wyjaśnić, iż w KRK nie ujawnia się informacji o orzeczeniu tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Dlatego brak orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego poświadcza się, składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

5. Porozumienie w celu zakłócenia konkurencji. Wedle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Przewidziana w art. 16 pkt 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji może być zagwarantowana tylko wtedy, gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy przestrzegają reguł uczciwej konkurencji, co wyklucza wchodzenie w zmowę z innymi wykonawcami. Nie ma przy tym znaczenia, czy w wyniku porozumienia zamawiający poniesie szkodę.

5.1. Zakłócenie konkurencji. Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na:

1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

3) podziale rynków zbytu lub zakupu,

4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

5.2. Zmowa przetargowa. Z punktu widzenia zamówień publicznych kluczowe znaczenie ma ostatni wyspecyfikowany w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów typ porozumienia, zwany zmową przetargową. Zmowy przetargowe mogą występować zarówno w układzie horyzontalnym, czyli pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, jak i w układzie wertykalnym, a więc pomiędzy przedsiębiorcą a przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu. Stwierdzić należy, iż art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami. Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień.

Zmowa przetargowa w układzie horyzontalnym może przybrać różne formy. W literaturze wyróżnia się trzy podstawowe mechanizmy takich zmów: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert oraz rozstawianie i wycofanie ofert. Oferty kurtuazyjne polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu stworzenie pozoru konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena oferty wytypowanej jest relatywnie korzystna⁴⁸. Z kolei w przypadku mechanizmu ograniczania ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weźmie w nim udziału albo wycofa już złożoną ofertę lub w inny sposób spowoduje, że dana oferta nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (np. nie uzupełni braków formalnych oferty), w celu umożliwienia wybranemu spośród siebie przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą o zawyżonej cenie⁴⁹. Ten sam skutek wywołuje odmowa zawarcia umowy przez uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy z konkurentem, który złożył drugą w kolejności ofertę. Natomiast rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw zmawiający się konkurenci uzgadniają treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane” − oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”⁵⁰. Celem tej strategii jest zwiększenie szans zmawiających się wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania jak najwyższej ceny. Rekompensata za „wycofanie” oferty polega zwykle na udzieleniu podwykonawstwa w uzyskanym zamówieniu bądź też na zamienieniu się rolami w ramach kolejnych zmów przetargowych.

Pojęcie „porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji” jest jednak pojęciem szerszym od porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. To drugie nie odnosi się bowiem do porozumień zawieranych pomiędzy członkami grupy kapitałowej. Zgodnie z przyjętą w orzecznictwie TSUE oraz akceptowaną w praktyce decyzyjnej UOKiK koncepcją „jednego organizmu gospodarczego” (ang. single economic unit) członków grupy kapitałowej traktuje się jako jednego przedsiębiorcę, co wyłącza zawarte pomiędzy nimi porozumienia spod art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów⁵¹. Tymczasem w świetle definicji wykonawcy zawartej w art. 7 pkt 30 Pzp każdy członek grupy kapitałowej, który złożył odrębną ofertę, jest odrębnym wykonawcą. Dlatego zmowy przetargowe zawarte w ramach grupy kapitałowej nie są wyłączone spod z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

5.3. Zmowa przetargowa w ramach grupy kapitałowej. TSUE w wyroku w sprawie Assitur trafnie uznał, że regulacja krajowa, która zakazuje członkom grupy kapitałowej udziału w tym samym postępowaniu przetargowym w sposób oczywisty ma na celu wykluczenie przypadków potencjalnej zmowy między uczestnikami tego samego przetargu oraz zapewnienie równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowania⁵². Przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, stanowiąc jeden organizm gospodarczy, co do zasady nie konkurują ze sobą, ponieważ jako grupa kapitałowa realizują wspólny cel gospodarczy. Z tego powodu uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch lub więcej przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy rodzi podejrzenie, że łączy ich niedozwolone porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji⁵³. Kierując się powyższym motywem, ustawodawca połączył w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Mechanizmy zmów przetargowych w ramach grupy kapitałowej są bowiem identyczne ze strategiami stosowanymi w przypadku podobnych porozumień łączących niezależnych przedsiębiorców, a większość ujawnionych w Polsce zmów przetargowych to właśnie porozumienia w ramach grupy kapitałowej⁵⁴. Połączenie to nie jest, jak mogłoby się wydawać, jedynie zabiegiem redakcyjnym. Kryje się za tym zmiana podejścia polskiego ustawodawcy do kwestii składania przez członków grupy kapitałowej odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przed wejściem w życie Pzp podstawą wykluczenia było zakłócenie konkurencji w postępowaniu wynikające z powiązań istniejących między członkami grupy kapitałowej, co jest okolicznością obiektywną i niezależną od motywacji wykonawców. Jeżeli analiza powiązań wskazywała, że członkowie grupy kapitałowej działają na rynku jako „jeden organizm gospodarczy” (nie posiadają autonomii rynkowej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach), aktualizował się obowiązek ich wykluczenia. Takie podejście czyniło zasadnym odrębne traktowanie przez ustawodawcę zagadnienia zmowy przetargowej łączącej niezależnych przedsiębiorców jako porozumienia niedozwolonego w świetle art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz problemu równoległego udziału w przetargu członków grypy kapitałowej jako zjawiska co do zasady irrelewantnego z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji. W Pzp wykluczenie zostało powiązane z łączącym członków grupy kapitałowej porozumieniem mającym na celu ograniczenie konkurencji, które ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań. Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków. Jak podkreślił TSUE, grupy kapitałowe mogą bowiem przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego⁵⁵. Nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych w ofertach⁵⁶.

Powiązani ze sobą wykonawcy powinni zatem przedstawić dowody, że dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach – w szczególności umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Musi się zaznaczać indywidualne, przemyślane podejście do sporządzenia ofert, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej.

Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

5.4. Pojęcie grupy kapitałowej. Pzp nie definiuje pojęcia grupy kapitałowej, tylko odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Dla wyjaśnienia tej definicji trzeba odwołać się do pojęcia przejęcia kontroli z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:

1) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

2) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

3) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

4) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

5) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

6) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Nie jest to katalog zamknięty. Mogą wystąpić również inne okoliczności o charakterze prawnym bądź faktycznym, świadczące o możliwości wywierania wpływu na innego przedsiębiorcę.

5.5. Wiarygodne przesłanki. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, udowodnienie zachodzi wówczas, gdy w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzonemu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny⁵⁷. Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest bardzo trudne, ustawodawca uznał, iż nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. Jest to ułatwienie dowodzenia, ponieważ zamawiający może poprzestać na wykazaniu wysokiego prawdopodobieństwa (dowód prima facie), które nie daje pewności co do zajścia pewnych okoliczności, a jedynie je uprawdopodobnia. Jest to znacząca różnica w stosunku do domniemania faktycznego, wymagającego pewności wniosków, na których zostało oparte⁵⁸.

5.6. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Podmiotowy środek dowodowy składany w celu potwierdzenia braku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstawy wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, na okoliczność braku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji zamawiający żąda dodatkowo:

1) oświadczenia wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo

2) oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

Należy wyjaśnić, że w Pzp moment składania oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą został określony inaczej niż w Pzp2004. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowe środki dowodowe, w tym również oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, składa przed wyborem najkorzystniejszej oferty jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Wyjątki od tej zasady określa art. 126 ust. 2 Pzp, który w szczególności dla procedur wieloetapowych przewiduje możliwość wezwania wszystkich wykonawców do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą niezwłocznie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie precyzuje, jakie konkretnie dokumenty lub informacje powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Właściwe zidentyfikowanie takich dokumentów lub informacji jest rolą wykonawcy. Wspomnianymi dokumentami mogą być w szczególności umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej⁵⁹.

6. Wcześniejsze zaangażowanie. W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli – w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp – doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W przypadku kompleksowych projektów infrastrukturalnych lub skomplikowanych technicznie zakupów, jak choćby z zakresu IT, zamawiający na ogół nie dysponują niezbędną wiedzą umożliwiającą przygotowanie postępowania. W tym celu zwykle korzystają z zewnętrznego know-how. Często jednak konieczne know-how jest w posiadaniu właśnie tych podmiotów, które same oferują na rynku zamawiane świadczenia. Zagraża to zasadzie równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności zachodzi niebezpieczeństwo, że oferent, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania może dzięki pozyskanym w ten sposób informacjom lepiej dopasować swoją ofertę do potrzeb zamawiającego albo jeszcze na etapie doradztwa wywrzeć wpływ na warunki zamówienia w sposób dla siebie korzystny.

6.1. Przygotowanie postępowania. Z odesłania do art. 85 ust. 1 Pzp wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia, czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną.

Zaangażowanie musi dotyczyć konkretnego postępowania („przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”). Zaangażowanie w przygotowanie innego postępowania nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z aktualnie prowadzonego postępowania. Niemniej jednak objęte przepisem jest także ogólne doradztwo, jeżeli tylko oddziałuje na konkretne postępowanie w taki sposób, że wpływa na warunki zamówienia.

W przypadku zamówienia na projekt wykonawczy wcześniej zaangażowanym wykonawcą jest autor projektu koncepcyjnego lub projektu budowlanego, a w przypadku zamówienia na nadzór autorski – autor projektu koncepcyjnego.

Nie spełnia kryteriów wcześniejszego zaangażowania wykonywanie poprzedniego zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub ciągłe albo podlegające odnowieniu, które jest udzielane na nowo.

Przepisem nie jest także objęte doradztwo świadczone po wszczęciu postępowania. Do takich sytuacji ma zastosowanie podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp dotycząca konfliktu interesów.

6.2. Grupa kapitałowa. Zgodnie z wyraźnym brzmieniem przepis art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp podstawa wykluczenia ma zastosowanie zarówno wówczas, gdy wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania bezpośrednio, jak też pośrednio – poprzez członka grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

6.3. Zakłócenie konkurencji. Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. TSUE wskazał⁶⁰ na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami.

6.4. Ciężar dowodu. Ustawodawca przyjął dwustopniowy rozkład ciężaru dowodu. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że doszło do wcześniejszego zaangażowania wykonawcy, w wyniku którego mogło dojść do zakłócenia konkurencji. Zamawiający powinien zatem uprawdopodobnić zakłócenie konkurencji, czyli wykazać, że w wyniku wcześniejszego zaangażowania wykonawca mógł ze znacznym prawdopodobieństwem uzyskać przewagę konkurencyjną. Takimi poszlakami mogą być w szczególności: złożenie oferty, która ewidentnie opiera się na informacjach niedostępnych dla wszystkich oferentów.

Jeżeli takie przesłanki istnieją, zamawiający powinien o tym poinformować wykonawcę oraz, zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. Artykuł 85 ust. 2 Pzp zmienia więc rozkład ciężaru dowodu w stosunku do reguł ogólnych, gdyż to na wykonawcy chcącym uniknąć wykluczenia na podstawie komentowanej przesłanki spoczywa ciężar dowodu co do tego, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóciło konkurencji. Wykonawca powinien więc wykazać brak związku przyczynowego między swoim wcześniejszym zaangażowaniem a przewagą swojej oferty. Jeżeli wykonawca nie obali domniemania, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania zakłóciło konkurencję, zamawiający wyklucza wykonawcę.

6.5. Niemożliwość wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Zanim jednak dojdzie do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający powinien poszukać innego sposobu rozwiązania powstałego problemu. Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp przewiduje wykluczenie z postępowania jako środek ostateczny. Najdobitniej wyraża to art. 85 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Podstawa wykluczenia zachodzi więc tylko wtedy, gdy nie ma łagodniejszych środków, które byłyby w stanie zapewnić niezakłóconą konkurencję. Stosownie do art. 85 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany do podjęcia wszelkich „odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wcześniej zaangażowanego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji”. W praktyce jednak takie środki mogą skutecznie doprowadzić do wyrównania zakłócenia konkurencji, jeżeli zostaną zastosowane na etapie przygotowania postępowania lub zaproszenia do składania ofert. Przepis art. 85 ust. 1 Pzp wymienia przykładowo takie środki, jak: przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert.

6.6. Chwila wykluczenia. Wykonawca może zostać wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zasadzie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 110 ust. 1 Pzp). W każdym razie weryfikacja, czy wykonawca podlega wykluczeniu, powinna nastąpić najpóźniej na etapie oceny ofert. Przepis dopuszcza także możliwość wykluczenia wykonawcy na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający może jednak dopuścić wykonawcę do składania ofert i dopiero na podstawie złożonej oferty ocenić, czy zachodzi podstawa wykluczenia.

6.7. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp dokumentuje się, składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie tej podstawy wykluczenia (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. d rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

7. Pranie pieniędzy. Zgodnie z art. 108 ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Przepis art. 108 ust. 2 Pzp nie miał odpowiednika w Pzp2004. Podstawa wykluczenia odnosi się do wykonawcy, który „udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie”. Inaczej niż w przypadku wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt 1 lit. d Pzp fakt popełnienia przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy przestępstwa prania pieniędzy nie musi być stwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym.

Przesłanka wykluczenia ma zastosowanie tylko w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro.

7.1. Brak możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Nie wszystkie czyny spełniające znamiona przestępstwa prania pieniędzy objęte są hipotezą art. 108 ust. 2 Pzp. Podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie zachowań pozostających w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

---

⁴³ Por. P. Daniluk, [w:] R. Stefański [red.], Kodeks Karny. Komentarz, wyd. 24, komentarz do art. 115 Kk, Legalis. 231

⁴⁴ Por. H. Dzwonkowski, T. Nowak, [w:] H. Dzwonkowski [red.], Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. 9, Warszawa 2020, Legalis, komentarz do art. 2 Ordynacji podatkowej, Nb. 6

⁴⁵ Por. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 3624), http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624, (dostęp: 25 maja 2020 r.), s. 37

⁴⁶ Por. J. Olesiak, Ł. Pajor, [w:] H. Dzwonkowski [red.], Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. 9, Warszawa 2020, Legalis, komentarz do art. 51 Ordynacji podatkowej

⁴⁷ Por. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 3624), http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624, (dostęp: 25 maja 2020 r.), s. 37

⁴⁸ Por. UOKiK, Zmowy przetargowe, Warszawa 2013, s. 9

⁴⁹ Por. P. Semeniuk, Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 242

⁵⁰ Por. UOKiK, Zmowy przetargowe, Warszawa 2013, s. 10

⁵¹ Por. P. Semeniuk, Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 62 i nast.

⁵² Zob. wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, ECLI:EU:C:2009:317, pkt 22

⁵³ Por. M. Sieradzka, Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2019, Legalis, Rozdział III, § 2, pkt X

⁵⁴ Szerzej na temat „polskiej zmowy przetargowej” P. Semeniuk, Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 246 i nast.

⁵⁵ Zob. wyrok w sprawie Assitur, pkt 31.

⁵⁶ Por. wyrok z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie C-144/17 Lloyd’s of London przeciwko Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, ECLI:EU:C:2018:78, pkt 42 i 43

⁵⁷ Por. wyrok SN z 28 marca 2008 r., III KK 484/07, LEX nr 370249

⁵⁸ Co do dowodu prima facie zob. M. Białkowski, Dowód prima facie w postępowaniu cywilnym dotyczącym szkód powstałych w związku z leczeniem, Palestra 2014, Nr 3-4, s. 115 i nast. oraz cytowana tam literatura

⁵⁹ Wyrok w sprawie Assitur, pkt 31

⁶⁰ Wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu, ECLI:EU:C:2005:127