Art. 16

Zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

---

1. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Przepis art. 16 Pzp wyraża podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności wywodzą się wprost z dyrektyw unijnych transponowanych przez Pzp, tj. dyrektyw: klasycznej (art. 18 ust. 1), sektorowej (art. 36 ust. 1) oraz obronnej (art. 4). Zasady te wiążą się z kolei bezpośrednio z wywodzącymi się z TFUE zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Jak wskazują pkt 1 preambuły do dyrektyw klasycznej i sektorowej oraz pkt 15 preambuły do dyrektywy obronnej, procedury określone przepisami w zakresie udzielania zamówień mają służyć praktycznemu zastosowaniu zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności oraz przejrzystości.

Wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp.

Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania.

2. Zasada zachowania uczciwej konkurencji. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z zasady zachowania uczciwej konkurencji wynika potrzeba eliminowania przez zamawiającego sytuacji godzących w uczciwą konkurencję m.in. poprzez: wykluczenie wykonawcy, który zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt Pzp), przez zapobieganie konfliktowi interesów (art. 56 ust. 1 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp) czy poprzez wykluczenie wykonawcy wcześniej zaangażowanego w przygotowanie postępowania, gdy nie można inaczej wyeliminować zakłócenia konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp).

Mając na celu zachowanie tej zasady, zamawiający nie jest zobowiązany do zapewnienia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim potencjalnym wykonawcom w tej branży rynku, która odpowiada przedmiotowi zamówienia.

Dotychczasowe orzecznictwo i doktryna dają wiele przykładów naruszenia tej zasady, takich jak warunki udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia zawierający minimalne wymagania, które ograniczają udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom poza jednym konkretnym wykonawcą bądź nieliczną grupą wykonawców lub opis, który ogranicza udział w postępowaniu wszystkim innym wykonawcom niż ci, którzy sprzedają produkty danej marki, zmiana zasad oceny w trakcie prowadzenia postępowania zmierzająca do uprzywilejowania lub pogorszenia pozycji konkretnych wykonawców.

3. Zasada równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców jest gwarantowana przez szereg przepisów Pzp, np. Pzp nakłada na zamawiającego obowiązki informacyjne dotyczące zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego¹¹⁴.

Wyrazem niejednakowego traktowania wykonawców może być np. skrócenie czasu na złożenie wyjaśnień przez niektórych wykonawców, podczas gdy inni wykonawcy będący w tej samej sytuacji uzyskują więcej czasu na wyjaśnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców¹¹⁵. Nie jest zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców stawianie warunków udziału w postępowaniu, które preferują wykonawców z określonego kraju lub rejonu geograficznego¹¹⁶. Zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, nie tylko przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, ale także przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji, kryteriów oceny ofert czy w trakcie oceny ofert. Oznacza to w szczególności konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty¹¹⁷. Przy czym nie narusza zasady równego traktowania wykonawców taki opis przedmiotu zamówienia, który ogranicza przedmiot zamówienia tylko do niektórych rozwiązań technologicznych funkcjonujących na rynku, pod warunkiem że takie ograniczenie nie narusza zasady uczciwej konkurencji.

4. Zasada przejrzystości. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp, informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada przejrzystości stanowi swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę¹¹⁸. Wyrazem zasady przejrzystości jest również to, że wymagania zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia, są formułowane jasno i jednoznacznie – tak, że wykonawcy nie muszą domyślać się intencji zamawiającego w tym zakresie. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców¹¹⁹. Wyrazem zasady przejrzystości są wszystkie określone w Pzp obowiązki informacyjne nałożone na zamawiającego dotyczące uzasadnienia podjętych przez niego czynności w zakresie oceny ofert (w szczególności art. 253 ust. 1 i 2 Pzp nakazujący przekazanie informacji o wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, o wykonawcach, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofertom w ramach każdego kryterium oceny ofert oraz łącznej wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym). Zamawiający, realizując zasadę przejrzystości poprzez przekazywanie informacji wymaganych przez Pzp, umożliwia korzystanie przez wykonawcę m.in. z prawa do posiadania pełnej wiedzy w zakresie tego, jakimi przesłankami kierował się zamawiający, oceniając jego ofertę i inne oferty i dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty.

5. Zasada proporcjonalności. W oparciu o zasadę proporcjonalności wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu). Na tle dorobku orzeczniczego TSUE można uznać, że właściwym narzędziem dla oceny, czy wprowadzane warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert itp. są proporcjonalne jest przeprowadzenie tzw. testu proporcjonalności w stosunku do podejmowanych rozstrzygnięć i decyzji. Oznacza to sprawdzenie, czy spełniają one cztery przesłanki:

1) czy są stosowane w sposób niedyskryminujący,

2) czy są uzasadnione względami interesu publicznego,

3) czy są odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu służą, oraz

4) czy nie są nadmierne i nie wykraczają poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków).

Nie jest zatem wystarczający np. sam związek warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia, ale powinny być one odpowiednie i wystarczające do osiągnięcia celu, w jakim są stawiane. Stosowanie zasady proporcjonalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma wymiar praktyczny i wpływa korzystnie na przebieg tego postępowania. Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego¹²⁰. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika to z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami w postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.

Wpływ na liczbę wykonawców uczestniczących w postępowaniu mają przede wszystkim warunki udziału w postępowaniu (wymagania minimalne), które będą stawiane wykonawcom w celu zakwalifikowania ich do udziału w postępowaniu. Jeżeli te warunki nie są proporcjonalne do charakteru i zakresu zamówienia, powoduje to zmniejszenie zainteresowania udziałem w postępowaniu. Zwłaszcza w przypadku, gdy z analizy rynku wynika, że wykonaniem zamówienia mogą być zainteresowani mali i średni przedsiębiorcy, nie będzie zgodne z zasadą proporcjonalności formułowanie wielu i zbyt wysokich wymagań (zwłaszcza w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej), nie pozostających w odpowiednim stosunku (proporcji) do rzeczywistych potrzeb związanych z zabezpieczeniem właściwej realizacji zamówienia. Jeżeli z analizy rynku wynika, że wielu wykonawców działających w danej branży, którzy mogą być zainteresowani zamówieniem, spełnia lub może spełnić planowane przez zamawiającego wymagania, mogą być one zastosowane w postępowaniu, nie naruszając zasady proporcjonalności.

---

¹¹⁴ Postanowienie SO w Bydgoszczy z dnia 17 marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08, orzeczenia.uzp.gov.pl; Wyrok SO w Warszawie z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt V Ca 3836/13, orzeczenia.uzp.gov.pl

¹¹⁵ Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 grudnia 2013 r. sygn. akt V Ca 3065/13 orzeczenia.uzp.gov.pl; Wyrok SO w Warszawie z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt V Ca 3836/13, orzeczenia.uzp.gov.pl.

¹¹⁶ Wyrok z dnia 5 grudnia 1989 r. w sprawie C-3/88 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:1989:606. Trybunał orzekł o niezgodności z Traktatem warunku udziału w postępowaniu na rozbudowę systemów przetwarzania danych dla administracji publicznej, zgodnie z którym o zamówienie mogły ubiegać się tylko takie spółki, w których wszystkie lub większość udziałów lub akcji należało pośrednio lub bezpośrednio do państwa. Nie było przeszkody, aby o zamówienie mogły ubiegać się nie tylko firmy włoskie, ale także z innych państw członkowskich, przy czym chodziło tylko o taką sytuację, w której państwo włoskie posiada udziały lub akcje w wymaganej wysokości w spółkach mających siedzibę w innych państwach członkowskich. Jak stwierdził Trybunał, zasada równego traktowania zabrania nie tylko stosowania dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ale obejmuje także wszystkie inne formy dyskryminacji, które przez zastosowanie odpowiednich elementów różnicowania powodują w istocie taki sam skutek. Rząd włoski twierdził wprawdzie, że warunek ten jest konieczny w celu kontroli prawidłowego wykonania zamówienia i uwzględnienia zmian nieprzewidzianych na etapie udzielania tego zamówienia oraz jest uzasadniony potrzebą zagwarantowania poufności danych, gdyż tylko takie firmy mogą zagwarantować poufność uzyskanych informacji, ale Trybunał stwierdził, iż ten sam rezultat może być osiągnięty poprzez środki mniej ograniczające swobodę świadczenia usług: odpowiednie ukształtowanie postanowień umownych, gdy chodzi o prawidłowe wykonanie umowy i konieczne zmiany umowy, oraz przez np. obowiązek zachowania poufności nałożony na personel wykonawcy, za złamanie którego to obowiązku może grozić odpowiedzialność karna.

¹¹⁷ Por. wyrok SO w Warszawie z dnia 3 grudnia 2013 r. sygn. akt V Ca 3065/13, orzeczenia.uzp.gov.pl

¹¹⁸ Wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 554/17, orzeczenia.uzp.gov.pl

¹¹⁹ Wyrok SO w Szczecinie, z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt VIII Ga 432/13, orzeczenia.uzp.gov.pl

¹²⁰ Gids Proportionaliteit (Przewodnik po zasadzie proporcjonalności), wyd. 3, Haga, luty 2021, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/02/01/bijlage-3-gids-proportionaliteit