Art. 109

Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy:

a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,

b) będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny,

c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną;

3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b;

4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;

6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy;

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

---

1. Cel przepisu. Art. 109 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty katalog tzw. fakultatywnych podstaw wykluczenia. Są to podstawy, których zastosowanie zależy od decyzji zamawiającego i to w dwojakim sensie. Po pierwsze, zastosowane przez ustawodawcę w zdaniu wprowadzającym do wyliczenia wyrażenie „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” oznacza, że wykluczenie zależy od tego, czy zamawiający przewidział podstawę wykluczenia, wskazując ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 Pzp). Po drugie, nawet w przypadku zaistnienia niektórych przewidzianych przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający ma możliwość rezygnacji z wykluczenia, jeżeli takie wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 Pzp). Zamawiający nie ma jednak kompetencji do kształtowania fakultatywnych podstaw wykluczenia inaczej niż zostały określone w Pzp. Rola zamawiającego sprowadza się jedynie do doboru podstaw wykluczenia z ustawowego katalogu oraz żądania przedłożenia niezbędnych dokumentów.

Art. 109 Pzp wdraża art. 57 ust. 2 i 4 dyrektywy klasycznej.

2. Zaleganie z uiszczaniem danin publicznych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Przepis stanowi wdrożenie art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy klasycznej.

Jest to podstawa wykluczenia podobna do obligatoryjnej podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pomimo posłużenia się w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp terminem „naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne” zamiast „zaleganie z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne”, jak w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp, w obu wypadkach chodzi o tę samą sytuację: powstanie zaległości w podatkach lub składkach na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Jedyna merytoryczna różnica pomiędzy tymi przepisami, oprócz odmiennego charakteru obu podstaw wykluczenia, polega na tym, że podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wymaga, aby zaległość była stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.

2.1. Podatki, opłaty lub składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wyjaśnienie pojęć „podatki”, „opłaty” i „składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne” – zob. komentarz do art. 108 Pzp.

2.2. Naruszenie obowiązków dotyczących płatności. Naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne to uchylanie się od płacenia tych należności skutkujące powstaniem zaległości. Na temat zaległości w podatkach lub składkach na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zob. komentarz do art. 108 Pzp.

2.3. Samooczyszczenie w przypadku naruszenia obowiązków dotyczących płatności. Art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp przewiduje szczególny przypadek „samooczyszczenia”. Wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp nie podlega wykonawca, który odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Rozwiązanie to odpowiada rozwiązaniu przyjętemu w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp – zob. komentarz do art. 108 Pzp.

2.4. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. W celu potwierdzenia braku komentowanej podstawy wykluczenia zamawiający może żądać od wykonawcy następujących podmiotowych środków dowodowych:

1) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności (§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych);

2) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne zamawiający żąda złożenia wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności (§ 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast powyższych dokumentów składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (§ 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zastępuje się je w całości lub części dokumentem zawierającym odpowiednie oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy (§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Co do pojęć „oświadczenie złożone pod przysięgą” oraz „oświadczenie złożone przed notariuszem” – zob. komentarz do art. 108 Pzp.

Natomiast podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym brak naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat, o których mowa w ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, jest oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w tej ustawie (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit e rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

2.5. Odstąpienie od wykluczenia ze względu na zaległości bagatelne. Pomimo formalnego spełnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, jeżeli kwota zaległych podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne jest niewielka (art. 109 ust. 3 Pzp). W takiej sytuacji decyzja o niewykluczeniu wykonawcy pozostawiona jest uznaniu zamawiającego. Decyzja musi być jednak podjęta w granicach obowiązujących przepisów i nie może mieć cech dowolności.

3. Naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy. Art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przewidują możliwość wykluczenia wykonawcy w sytuacji naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy. Podstawa wykluczenia występuje w trzech wariantach:

1) prawomocne skazanie za przestępstwo przeciwko środowisku lub prawom osób wykonujących pracę zarobkową,

2) prawomocne ukaranie za wykroczenie przeciwko środowisku lub prawom pracownika,

3) wymierzenie ostateczną decyzją administracyjną kary pieniężnej za naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym.

3.1. Skazanie wykonawcy za przestępstwo. Według art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp fakultatywnemu wykluczeniu podlega wykonawca będący osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kk lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kk, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego.

Zawarty w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp zamknięty katalog przestępstw obejmuje:

1) przestępstwo zniszczenia środowiska przyrodniczego z art. 181 Kk, przestępstwo zanieczyszczenia z art. 182 Kk, przestępstwa związane z postępowaniem z odpadami lub substancjami z art. 183 kk, przestępstwa związane z naruszeniem zasad bezpieczeństwa w zakresie obrotu materiałami jądrowymi z art. 184 Kk, przestępstwa związane z naruszeniem obowiązków dotyczących urządzeń zabezpieczających wodę, powietrze lub powierzchnię ziemi przed zanieczyszczeniem lub urządzeń zabezpieczających przed skażeniem promieniotwórczym lub promieniowaniem jonizującym z art. 186 Kk, przestępstwo niszczenia, uszkadzania lub istotnego zmniejszania wartości przyrodniczej prawnie chronionego terenu lub obiektu z art. 187 Kk, przestępstwo szkodliwej działalności na terenie objętym ochroną ze względów przyrodniczych lub krajobrazowych albo w otulinie takiego terenu z art. 188 Kk;

2) przestępstwa złośliwego lub uporczywego naruszania praw pracownika wynikających ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, odmowy ponownego przyjęcia do pracy, o której przywróceniu orzekł właściwy organ, oraz niewykonania obowiązku wypłaty wynagrodzenia za pracę lub innego świadczenia ze stosunku pracy, wynikającego z orzeczenia sądu, określone w art. 218 Kk; przestępstwo polegające na naruszeniu przepisów prawa o ubezpieczeniach społecznych przez niezgłoszenie, nawet za zgodą zainteresowanego, wymaganych danych albo zgłoszenie nieprawdziwych danych, mających wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość, określone w art. 219 Kk; przestępstwo polegające niedopełnieniu obowiązku wynikającego z odpowiedzialności za bezpieczeństwo i higienę pracy i narażeniu przez to pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, określone w art. 220 Kk; przestępstwo polegające na niezawiadomieniu w terminie właściwego organu o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej albo niesporządzeniu lub nieprzedstawieniu wymaganej dokumentacji wypadkowej, określone w art. 221 Kk.

Art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp obejmuje swą hipotezą również skazanie za czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, jeżeli odpowiada on znamionom przestępstw wyliczonych enumeratywnie w tej literze. Ustawodawca posłużył się w tym miejscu wyrażeniem „skazano za czyn zabroniony”. Nie ma więc znaczenia, czy w świetle przepisów prawa obcego dany czyn zakwalifikowany jest jako przestępstwo, czy też jako wykroczenie. Podobnie nie jest wymagane, aby dana osoba została skazana przez sąd w ścisłym tego słowa znaczeniu. W grę wchodzi zatem również prawomocne skazanie przez inny organ orzekający w sprawach przestępstw lub wykroczeń zgodnie z przepisami proceduralnymi obowiązującymi w danym państwie. Obojętne jest również, czy do skazania doszło w obrębie państw członkowskich.

3.2. Ukaranie wykonawcy za wykroczenie. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp fakultatywnemu wykluczeniu podlega wykonawca będący osobą fizyczną, którego prawomocnie ukarano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny.

Wykroczenia przeciwko prawom pracownika zostały określone w art. 281–283 Kp. Wykroczenia przeciwko prawom pracownika są również przewidziane w innych ustawach, w szczególności w art. 98 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, art. 119–123 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i art. 10 ustawy o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz niektóre inne dni.

Przepisy o wykroczeniach przeciwko środowisku są zawarte w kilkudziesięciu ustawach chroniących środowisko⁶¹. Do najważniejszych należy zaliczyć: art. 330-361 Prawa ochrony środowiska, art. 127 i art. 131 ustawy o ochronie przyrody, art. 171–192 ustawy o odpadach i art. 476–478 Prawa wodnego.

Nie każde ukaranie za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku uzasadnia wykluczenie, ale tylko takie, za które orzeczono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Zgodnie z art. 18 Kw karami za wykroczenia są areszt, ograniczenie wolności, grzywna oraz nagana. Wymierzenie kary nagany nie może stanowić zatem powodu wykluczenia.

Łatwo zauważyć, że wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary grzywny.

Art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp obejmuje również przypadki ukarania za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku określone w przepisach prawa obcego. Przepis nie odsyła bowiem do konkretnych wykroczeń określonych w przepisach prawa polskiego.

3.3. Administracyjne kary pieniężne. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym.

Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach.

Administracyjne kary pieniężne za naruszenie obowiązków wynikających z prawa pracy przewiduje art. 115 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy, decyzja wydana w I instancji, od której nie wniesiono w terminie odwołania lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz decyzja, od której nie służy odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Niewielka kwota kary pieniężnej może być jednak podstawą do niewykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 3 Pzp.

3.4. Skazanie lub ukaranie osób pełniących funkcje kierownicze. Art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp rozciąga komentowaną podstawę wykluczenia na wykonawcę będącego osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, gdy osoba prawomocnie skazana za określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp przestępstwo (lub odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego) lub ukarana za określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp wykroczenie jest:

1) urzędującym członkiem organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy,

2) wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli wykonawca działa w formie odpowiednio spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej lub komandytowo akcyjnej,

3) prokurentem wykonawcy.

3.5. Urzędujący członek organu. Na temat pojęcia „urzędujący członek organu” zob. komentarz do art. 108 Pzp.

3.6. Prawomocne skazanie lub ukaranie. Skazanie za określone przestępstwo lub ukaranie za określone wykroczenie (lub czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego) musi być prawomocne. Na temat prawomocnego skazania za przestępstwo – zob. komentarz do art. 108 Pzp. Zawarte tam uwagi należy odpowiednio odnieść również do prawomocnego ukarania za wykroczenie. Różnice polegają na tym, że apelację od wyroku, w którym wymierzono karę za wykroczenie, wnosi się w terminie 7 dni od daty otrzymania wyroku wraz z uzasadnieniem, a w przypadku gdy uzasadnienie wyroku zostało przedstawione wyłącznie w formie ustnej – w terminie 7 dni od daty otrzymania wyroku wraz z przekładem tego uzasadnienia.

3.7. Powiązanie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Oba przepisy, pomimo formalnej odrębności, obejmują de facto jedną podstawę wykluczenia. Zamawiający, chcąc przewidzieć tę podstawę wykluczenia, powinien wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia jednocześnie oba przepisy. Wskazanie tylko jednego przepisu prowadziłoby do nieuzasadnionego zróżnicowania wykonawców ze względu na formę prowadzenia działalności, a tym samym skutkowałoby naruszeniem zasady równego traktowania.

3.8. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Podmiotowym środkiem dowodowym żądanym na potwierdzenie braku prawomocnego skazania za przestępstwo, a także na potwierdzenie braku prawomocnego skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego o osobie. W pozostałym zakresie brak wskazanej podstawy wykluczenia dokumentuje się oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia.

4. Likwidacja, upadłość, układ, zawieszenie działalności. Zamawiający mogą zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.

Przepis stanowi niemal dosłowne przeniesienie art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy klasycznej, który umożliwia wykluczenie wykonawcy, jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych. Różnica pomiędzy przepisem dyrektywy klasycznej a przepisem Pzp sprowadza się do tego, że dyrektywa klasyczna pozwala wykluczyć wykonawcę już od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, podczas gdy Pzp uzależnia taką możliwość od wszczęcia (otwarcia) postępowania upadłościowego wskutek ogłoszenia upadłości. Polski ustawodawca uznał, że sam fakt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości – zwłaszcza przez wierzyciela wykonawcy – nie daje pełnego obrazu sytuacji finansowej wykonawcy i niejednokrotnie mógłby być nadużywany. Muszą zaistnieć dodatkowe okoliczności, takie jak zabezpieczenie przez sąd wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego przez powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego albo ustanowienie zarządu przymusowego, aby wykluczenie wykonawcy przed ogłoszeniem jego upadłości było dopuszczalne.

4.1. Otwarcie likwidacji. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację. Likwidacja jest specjalnym postępowaniem poprzedzającym rozwiązanie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, lecz posiadającej z mocy ustawy zdolność prawną, które toczy się zwykle pod kontrolą sądu rejestrowego. Służy ono zakończeniu bieżących spraw osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ściągnięciu wierzytelności, spłacie zobowiązań oraz upłynnieniu jej majątku. Szczegółowy tryb likwidacji jest zawarty w przepisach dotyczących poszczególnych typów osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, np. w Ksh, ustawie o przedsiębiorstwach państwowych czy Prawie spółdzielczym.

Moment otwarcia likwidacji spółki prawa handlowego zależy od przyczyn rozwiązania spółki. W przypadku gdy otwarcie likwidacji spółki następuje na skutek wydania orzeczenia przez sąd, otwarcie likwidacji następuje z momentem uprawomocnienia się wyroku. W przypadku zaistnienia innych przyczyn rozwiązania spółki, tj. przyczyn określonych w umowie lub statucie spółki albo podjęcia uchwały o rozwiązaniu spółki, otwarcie likwidacji następuje natychmiast z momentem zaistnienia tej przyczyny. W przypadku gdy przyczyną rozwiązania spółki jest ogłoszenie upadłości, otwarcie likwidacji następuje z chwilą otwarcia postępowania upadłościowego. Otwarcie likwidacji spółek prawa handlowego zgłasza się do sądu rejestrowego, jednak takie powiadomienie ma charakter deklaratywny. Likwidację przeprowadzają likwidatorzy, którymi w zależności od rodzaju spółki i uchwały wspólników są wspólnicy, członkowie zarządu albo osoby wybrane spoza spółki. Likwidatora z ważnych powodów może ustanowić także sąd rejestrowy.

Informację o otwarciu likwidacji wykonawcy zamieszcza się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców.

4.2. Ogłoszenie upadłości. Zamawiający może również wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. W polskim prawie upadłość to postępowanie przewidziane w Prawie upadłościowym, prowadzone w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, czyli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego). Wszczęcie postępowania upadłościowego następuje wskutek ogłoszenia upadłości przez sąd. Z chwilą ogłoszenia upadłości wykonawca traci prawo do zarządzania swoim majątkiem, który staje się tzw. masą upadłościową. Masą upadłościową zarządza wtedy syndyk ustanowiony przez sąd upadłościowy pod kontrolą sędziego komisarza.

Informację o ogłoszeniu upadłości wpisuje się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców oraz w CEIDG.

4.3. Aktywami zarządza likwidator lub sąd. Ponadto zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego aktywami zarządza likwidator. Majątkiem wykonawcy, nazywanym masą likwidacyjną, zarządza likwidator po otwarciu likwidacji.

Zamawiający może także wykluczyć wykonawcę, którego aktywami zarządza sąd. Polskie prawo nie przewiduje jednak sytuacji, gdy majątkiem przedsiębiorcy zarządza sąd. Zna natomiast zbliżone przypadki, gdy sąd ustanawia syndyka, zarząd przymusowy lub powołuje zarządcę masy sanacyjnej, który zarządza majątkiem dłużnika pod kontrolą sądu lub sędziego komisarza. Stąd przypadki te należy kwalifikować jako „inne tego rodzaju sytuacje wynikające z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, które również stanowią podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

4.4. Zawarcie układu z wierzycielami. Zamawiający może dalej wykluczyć wykonawcę, który zawarł układ z wierzycielami. Układ z wierzycielami jest zatwierdzaną przez sąd uchwałą wierzycieli, która określa sposób zaspokojenia wierzycieli i dochodzi do skutku w drodze głosowania nad propozycjami układowymi, składanymi zwykle przez dłużnika. Układ jest zawierany w postępowaniu restrukturyzacyjnym przewidzianym w Prawie restrukturyzacyjnym lub – wyjątkowo – w toku postępowania upadłościowego. W założeniu układ ma umożliwić dłużnikowi uniknięcie upadłości przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli, w szczególności pozwolić im uzyskać zaspokojenie w stopniu wyższym niż w przypadku gdyby miało dojść do upadłości dłużnika. Możliwe jest jednak zawarcie tzw. układu likwidacyjnego, który w miejsce restrukturyzacji zobowiązań i tym samym „uzdrowienia” przedsiębiorstwa dłużnika skupia się na likwidacji jego majątku i zaspokojeniu wierzycieli.

Zawarcie układu z wierzycielami odnotowuje się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców oraz wpisuje się do CEIDG.

4.5. Zawieszenie działalności gospodarczej. Zamawiający może kolejno wykluczyć wykonawcę, którego działalność gospodarcza jest zawieszona. W art. 23 i 24 Prawa przedsiębiorców dopuszczono możliwość (czasowego) zawieszenia działalności gospodarczej przez podmioty wpisane do rejestru przedsiębiorców lub CEIDG. Zawieszenie działalności gospodarczej nie może nastąpić na okres krótszy niż 30 dni i dla przedsiębiorców wpisanych do CEIDG na czas nieokreślony albo określony, zaś dla przedsiębiorców wpisanych do KRS na okres do 24 miesięcy. Długość zawieszenia działalności oznacza sam przedsiębiorca we wniesionym wniosku. W okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej. Wolno mu natomiast upłynniać swój majątek.

Informację o zawieszeniu działalności wpisuje się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców oraz do CEIDG.

4.6. Inna sytuacja wynikająca z podobnej procedury. Wreszcie zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ustawodawca ma tu na myśli różnorodne sytuacje związane z niewypłacalnością wykonawcy, rozwiązaniem wykonawcy lub tymczasowym wstrzymaniem przez niego działalności gospodarczej. Do najważniejszych należy zaliczyć postępowania takie jak:

1) postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do KRS bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego,

2) przymusowa restrukturyzacja,

3) postępowanie restrukturyzacyjne,

4) postępowanie o zatwierdzenie układu,

5) przyspieszone postępowanie układowe oraz postępowanie układowe,

6) powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub ustanowienie zarządu przymusowego,

7) egzekucja przez zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem.

4.7. Postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego w trybie art. 25a ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Postępowanie jest wszczynane z urzędu przez sąd rejestrowy, m.in. w przypadku gdy oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości lub umorzono postępowanie upadłościowe z tego powodu, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Skutkiem postępowania jest wykreślenie podmiotu z rejestru.

4.8. Przymusowa restrukturyzacja w trybie art. 64 i n. ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Informację o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji zamieszcza się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców.

4.9. Postępowanie restrukturyzacyjne w trybie ustawy – Prawo restrukturyzacyjne⁶². Postępowanie restrukturyzacyjne wszczynane jest przede wszystkim z uwagi na utratę zdolności dłużnika do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych albo z uwagi na realne zagrożenie utratą takiej zdolności. Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest zawarcie układu. Postępowanie restrukturyzacyjne rozpoczyna się skutecznym złożeniem wniosku restrukturyzacyjnego, a kończy się z dniem uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo odmowie zatwierdzenia układu lub postanowienia o umorzeniu postępowania restrukturyzacyjnego⁶³. Prawo restrukturyzacyjne wprowadza cztery postępowania restrukturyzacyjne: postępowanie o zatwierdzenie układu, przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe oraz postępowanie sanacyjne.

Postępowanie o zatwierdzenie układu umożliwia zawarcie układu w wyniku samodzielnego zbierania głosów wierzycieli przez dłużnika bez udziału sądu, ale z pomocą doradcy restrukturyzacyjnego, który pełni funkcję nadzorcy układu i jest zatrudniany samodzielnie przez dłużnika. Tego postępowania się nie otwiera, a jego rozpoczęcie w rozumieniu procesowym jest jednocześnie jego zakończeniem w I instancji – decyzją sądu w przedmiocie zatwierdzenia układu.

Przyspieszone postępowanie układowe oraz postępowanie układowe zawierają element sądowy już na etapie wnioskowania, czyli zawierają tradycyjne dwa elementy: postępowanie o otwarcie i właściwe postępowanie restrukturyzacyjne. W postanowieniu o otwarciu przyspieszonego postępowania układowego lub postępowania układowego sąd powołuje nadzorcę sądowego, nad którym kontrolę sprawuje sędzia komisarz. Po powołaniu nadzorcy sądowego wykonawca może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego.

W sytuacji gdy dłużnik wymaga restrukturyzacji, właściwe dla niego jest postępowanie sanacyjne, gdyż umożliwia dłużnikowi przeprowadzenie działań sanacyjnych. Z chwilą otwarcia postępowania sanacyjnego wykonawca traci prawo do zarządzania swoim majątkiem, który staje się tzw. masą sanacyjną. Masą sanacyjną zarządza wtedy zarządca powołany przez sąd pod kontrolą sędziego komisarza.

Informację o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego zamieszcza się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców oraz wpisuje się do CEIDG.

4.10. Powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub ustanowienie zarządu przymusowego nad majątkiem dłużnika. W celu zabezpieczenia wniosku o ogłoszenie upadłości sąd może powołać tymczasowego nadzorcę sądowego albo ustanowić zarząd przymusowy nad majątkiem dłużnika w trybie art. 38 i n. Prawa upadłościowego. Jeżeli we wniosku o ogłoszenie upadłości uczestnik postępowania złożył wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej części lub składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa na rzecz nabywcy (przygotowana likwidacja), sąd powołuje tymczasowego nadzorcę sądowego albo ustanawia zarząd przymusowy nad majątkiem dłużnika w trybie art. 56aa ust. 1 Prawa upadłościowego.

Informację o ustanowieniu zarządu przymusowego nad majątkiem dłużnika wpisuje się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców.

4.11. Egzekucja przez zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem dłużnika w trybie art. 10641 Kpc. Informację o ustanowieniu zarządu przymusowego nad przedsiębiorstwem dłużnika wpisuje się w dziale 6 rejestru przedsiębiorców.

4.12. Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Podmiotowym środkiem dowodowym żądanym na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z CEIDG (§ 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z CEIDG składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (§ 4 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy (§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Co do pojęć „oświadczenie złożone pod przysięgą” oraz „oświadczenie złożone przed notariuszem” – zob. komentarz do art. 108 Pzp.

4.13. Odstąpienie od wykluczenia. Ziszczenie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp nie powoduje automatycznie wykluczenia wykonawcy. Jak wynika z art. 109 ust. 3 Pzp, zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Wzorcem dla tej normy jest art. 57 ust. 4 akapit drugi dyrektywy klasycznej. Przy podejmowaniu decyzji o niewykluczeniu wykonawcy przepis dyrektywy klasycznej dodatkowo wymaga uwzględnienia „mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności gospodarczej”.

Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.

Nie da się określić wspólnych dla wszystkich przypadków kryteriów pozwalających ocenić, czy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Przykładowo, w przypadku udzielania zamówienia na realizację złożonej inwestycji infrastrukturalnej (wymagającej długotrwałej aktywności wykonawcy połączonej z kredytowaniem inwestycji) kryteria te będą zupełnie inne niż przy zlecaniu zamówienia na jednorazową dostawę gotowych produktów objętych gwarancją udzieloną przez producenta, a nie przez wykonawcę. Jedynym w tej kwestii ogólnym wskazaniem może być odróżnienie sytuacji wynikających z procedur o charakterze restrukturyzacyjnym od sytuacji wynikających z procedur o charakterze likwidacyjnym. W przypadku tych pierwszych racjonalną wydaje się możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. W przypadku tych drugich rezygnacja z wykluczenia wykonawcy powinna mieć raczej miejsce wyjątkowo. Takim przykładowym wyjątkiem może być nabycie na szczególnie korzystnych warunkach produktów wchodzących w skład masy likwidacyjnej lub upadłościowej w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 9 Pzp.

5. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Według art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

Przepis wdraża art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy klasycznej, który umożliwia wykluczenie wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosowanych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Fakultatywna podstawa wymieniona w przywołanym przepisie dyrektywy klasycznej ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. Opiera się ona na istotnym elemencie relacji między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca⁶⁴.

5.1. Naruszenie obowiązków zawodowych. Źródłem obowiązków zawodowych może być prawo stanowione, ustalone zwyczaje zawodowe oraz czynność prawna. Stąd naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy⁶⁵.

5.2. Zawinione i poważne. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony⁶⁶. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy⁶⁷, jak i obiektywnych skutków naruszenia⁶⁸ oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego⁶⁹, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej⁷⁰. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych⁷¹. Polski ustawodawca doprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego⁷². Ze względu na ogólny i generalny charakter normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej.

5.3. Wykazanie podstawy wykluczenia. Przesłanką wykluczenia jest wykazanie zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych środków dowodowych. Zgodnie z treścią normy ciężar udowodnienia zawinionego i poważnego naruszenia spoczywa na zamawiającym. Dowodami będą zarówno dokumenty urzędowe, takie jak wyrok, decyzja, akt oskarżenia, postanowienie o wszczęciu postępowania, jak i dokumenty prywatne. W przypadku gdy przyczyną wykluczenia jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych, dowodami mogą być pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań. Nie jest przeszkodą wykluczenia z postępowania zawisłość sprawy przed sądem. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego niezależnie od tego, na jakim etapie znajduje się postępowanie sądowe, a nie tylko po wydaniu przez sąd orzeczenia na skutek wniesienia sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez zamawiającego z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy⁷³.

5.4. Odstąpienie od wykluczenia. Według art. 109 ust. 3 Pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

6. Konflikt interesów. Art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy od wystąpienia konfliktu interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 Pzp, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy.

Przepis wdraża art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej, który przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu art. 24 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z nim państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Celem przepisu jest zatem wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, jeżeli do takiego zakłócenia doszło w postępowaniu, oraz zapewnienie równego traktowania wszystkich wykonawców.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp określa dwie niezbędne przesłanki wykluczenia: musi wystąpić konflikt interesów oraz musi zachodzić niemożliwość jego skutecznego wyeliminowania w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy.

6.1. Wystąpienie konfliktu interesów. Stosownie do art. 56 ust. 1 Pzp konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 Pzp, może wystąpić po stronie kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz innych osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osób mogących wpłynąć na wynik tego postępowania, lub osób udzielających zamówienia. Sytuacje, w których zachodzi konflikt interesów określa szczegółowo art. 56 ust. 2 Pzp. Ogólnie rzecz ujmując, konflikt interesów występuje po stronie wymienionych osób, jeżeli istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie przez nie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Ze sformułowania art. 56 ust. 2 Pzp wynika, że konflikt interesów musi wystąpić w ramach konkretnego, prowadzonego postępowania („tego postępowania”). Wystąpienie konfliktu interesów w innym, wcześniejszym postępowaniu nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z aktualnie prowadzonego postępowania.

6.2. Ciężar dowodu stronniczości lub zależności. Do wykazania wystąpienia konfliktu interesów wystarczy uzasadniona wątpliwość co do bezstronności lub niezależności osób wymienionych w art. 56 ust. 2 Pzp. TSUE w wyroku w sprawie eVigilo⁷⁴ zwrócił uwagę, iż zamawiającemu przydzielono aktywną rolę w wyeliminowaniu konfliktu interesów⁷⁵. Zamawiający jest w każdym wypadku zobowiązany sprawdzić, czy istnieje konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu.

6.3. Niemożliwość wyeliminowania konfliktu interesów. Do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp może dojść dopiero wtedy, gdy konfliktu interesów nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób. Pzp przewiduje dwa mniej inwazyjne sposoby eliminacji konfliktu interesów niż wykluczenie wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, osoba po której stronie występuje konflikt interesów, podlega wyłączeniu na podstawie art. 56 ust. 1 Pzp. Po drugie, jeżeli osoba podlegająca wyłączeniu wykonywała czynności w postępowania, podjęte przez nią czynności powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Zwykle zastosowanie pierwszego lub obu środków naraz pozwala skutecznie zlikwidować konflikt interesów. Aby wyeliminować konflikt interesów inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy, należałoby powtórzyć wszystkie czynności, w których podejmowaniu taka osoba uczestniczyła.

W przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Art. 109 ust. 3 Pzp nie przewiduje w swej treści zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp.

7. Niewykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej. Art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

7.1. Wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego lub umowa koncesji. Podstawa wykluczenia obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Obojętne jest, czy niewykonanie dotyczy umowy zawartej z zamawiającym prowadzącym konkretne postępowanie, czy też umowy łączącej wykonawcę z innym zamawiającym.

7.2. Znaczące lub długotrwałe naruszenie istotnego zobowiązania. Korzystając z możliwości, jaką przyznaje państwom członkowskim art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, polski ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wyjaśnił i doprecyzował pojęcia znaczącego uporczywego niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu.

„Niedociągnięcie w spełnianiu wymogu” zostało transponowane jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Przepis odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zobowiązania to dwie postaci naruszenia zobowiązania (umowy). Podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania.

Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy⁷⁶. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej).

Niekiedy jednak także drobne niedociągnięcia będą prowadzić do wykluczenia wykonawcy, jeżeli się powtarzają. Nienależyte wykonanie zobowiązania nie musi być znaczące w przyjętym wyżej znaczeniu, jeżeli wykonawca „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”.

Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny. Przykładem może być regularne niedotrzymywanie terminów realizacji powtarzających się dostaw lub usług objętych jedną umową. Oceniając, czy wykonawca długotrwale nienależycie wykonuje zobowiązanie, uwzględnia się tylko konkretne zamówienie, w którym doszło do zastosowania sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a nie kilka zamówień, chyba że poszczególne zamówienia są objęte jedną umową ramową.

Nie każdy przypadek znaczącego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Musi to być naruszenie istotnego zobowiązania. Istotne zobowiązanie należy zasadniczo utożsamić z zobowiązaniem do spełnienia świadczenia głównego. Przeciwieństwem zobowiązań istotnych są obowiązki uboczne lub pomocnicze towarzyszące świadczeniu głównemu, które służą zapewnieniu, że świadczenie to osiągnie oczekiwany cel i będzie rzeczywiście prowadzić do zaspokojenia interesu wierzyciela. Obowiązki uboczne oznaczają wszystkie te obowiązki, które służą przygotowaniu, przeprowadzeniu, zabezpieczeniu i rozliczeniu świadczenia, w szczególności obowiązki informacyjne oraz dotyczące sporządzenia lub wydania dokumentów (np. art. 459 Kc, art. 460 Kc, art. 546 Kc, art. 6882 Kc, art. 738 § 1 Kc). Zwykle mają funkcję porządkową lub wynikającą z zasad lojalności kontraktowej lub służą ochronie zaufania⁷⁷. W praktyce odróżnienie istotnych zobowiązań od obowiązków ubocznych może stwarzać problemy. Przykładem jest naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy. Jeżeli umowa przewiduje nakaz osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę (art. 121 Pzp) lub uzależnia skorzystanie z podwykonawcy od uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego, w szczególności w celu umożliwienia temu ostatniemu upewnienia się, że nie ma podstaw do wykluczenia podwykonawcy (art. 462 ust. 6 i 7 Pzp), taki obowiązek należy zakwalifikować jako istotne zobowiązanie⁷⁸. Powierzenie wykonania zobowiązania osobie trzeciej wbrew obowiązkowi osobistego spełnienia świadczenia stanowi bowiem niewykonanie zobowiązania⁷⁹. Niekiedy jednak brak takiego zgłoszenia nie wyłącza możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawcę (np. art. 6471 Kc, art. 738 § 1 Kc, art. 464 ust. 3 Pzp). W takim wypadku brak wymaganego zgłoszenia jest naruszeniem obowiązku ubocznego⁸⁰. Wyjątkowo także naruszenie obowiązku ubocznego może być kwalifikowane jako naruszenie istotnego zobowiązania, jeżeli poważnie podważa wiarygodność wykonawcy. Tak będzie w przypadku naruszenia zobowiązania do zachowania poufności lub nieujawniania tajemnic prawnie chronionych.

7.3. Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu muszą prowadzić do wcześniejszego rozwiązania umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

„Wcześniejsze rozwiązanie umowy” zostało zastąpione w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez „wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy”. Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Taką funkcję w polskim systemie prawa cywilnego tradycyjnie spełnia odstąpienie od umowy lub nadzwyczajne wypowiedzenie (wypowiedzenie przed terminem) umowy⁸¹. Pojęcie „odszkodowanie” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 Kc).

7.4. Wykonanie zastępcze polega na nabyciu rzeczy oznaczonych co do gatunku lub wykonaniu czynności, co do których wykonania zobowiązany był dłużnik, przez wierzyciela, ale na koszt pozostającego w zwłoce dłużnika (art. 479 i art. 480 Kc). Z kolei rękojmia za wady to ustawowa odpowiedzialność dłużnika za wady fizyczne lub prawne przedmiotu świadczenia. Wada fizyczna polega na niezgodności przedmiotu świadczenia z umową (art. 5561 § 1 Kc). Wada prawna przedmiotu świadczenia istnieje wówczas, gdy przedmiot świadczenia stanowi własność osoby trzeciej albo jest obciążony prawem osoby trzeciej, a także jeżeli ograniczenie w korzystaniu lub rozporządzaniu przedmiotem świadczenia wynika z decyzji lub orzeczenia właściwego organu (art. 5563 § 1 Kc). Z tytułu rękojmi za wady wierzycielowi przysługują uprawnienia polegające na obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy (art. 560 § 1 Kc) lub żądaniu wymiany przedmiotu świadczenia na wolny od wad albo usunięcia wady (art. 561 § 1 Kc). Odpowiedzialność w ramach rękojmi opiera się na zasadzie ryzyka; dłużnik nie może zwolnić się od niej, wykazując, że ani on, ani osoba za którą odpowiada, nie ponosi winy spowodowania wady przedmiotu świadczenia. Realizacja uprawnień z tytułu rękojmi nie oznacza więc automatycznie, że nienależyte wykonanie zobowiązania wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niemniej do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zmawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie.

Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy⁸². Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań.

Należy zwrócić uwagę, że podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wymienia wśród koniecznych przesłanek jej zastosowania spowodowania szkody. Odszkodowanie jest tylko jednym z typów sankcji uwzględnionych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jeżeli doszło do przedwczesnego rozwiązania umowy, zapłaty kary umownej albo kary ustawowej lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, nie trzeba wykazywać szkody. Jak już wcześniej wyjaśniono, fakt wystąpienia szkody oraz jej rozmiar może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania.

7.5. Odstąpienie od wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne można jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej).

8. Wprowadzenie w błąd, zatajenie informacji lub nieprzedstawienie dokumentów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Przepis transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. Stosownie do tego przepisu zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 dyrektywy klasycznej.

Podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Objęte nią są więc informacje zawarte w JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych oraz ewentualnych wyjaśnieniach dotyczących treści tych dokumentów. Regulacja nie odnosi się do przedmiotowych środków dowodowych. Z brzmienia przepisu art. 57 ust. 4 lit. h. dyrektywy klasycznej a contrario wynika również, że przepis nie dotyczy informacji, których zamawiający nie wymagał.

W przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

8.1. Warianty. Podstawa wykluczenia przewiduje trzy warianty:

1) wprowadzenie w błąd,

2) zatajenie informacji,

3) niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

8.1.1. Wprowadzenie w błąd. Pierwszy wariant ma zastosowanie, jeżeli zachodzą kumulatywnie trzy przesłanki. Po pierwsze, zamawiający musi zostać wprowadzony w błąd. Błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego⁸³. Jako wprowadzenie w błąd przez wykonawcę należy także zakwalifikować wprowadzenie w błąd przez przedstawiciela wykonawcy.

Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp chodzi o zdarzenia zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed wykluczeniem.

8.1.2. Wina. Wprowadzenie w błąd musi nastąpić w sposób zawiniony. Z treści art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej wynika, że z postępowania można wykluczyć tylko wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd. Zgodnie z orzecznictwem TSUE pojęcie „jest winny poważnego” wprowadzenia w błąd obejmuje zarówno winę umyślną, jak i niedbalstwo. Chodzi przy tym o taki stopień niedbalstwa, które może mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego⁸⁴.

Pojęcie „jest winny poważnego” wprowadzenia w błąd może zostać objaśnione i uszczegółowione w prawie krajowym, z poszanowaniem wszakże prawa Unii⁸⁵. Polski ustawodawca doprecyzował to pojęcie, wskazując na konieczność zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, wprowadzenie w błąd musi być wynikiem „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Po drugie, wprowadzenie w błąd miało lub „mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Posługując się pojęciami zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa, ustawodawca chciał objąć wykluczeniem tylko takie przypadki wprowadzenia w błąd, które podważają rzetelność (wiarygodność, uczciwość i staranność) wykonawcy, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Dlatego nie każdy przypadek nieprawidłowości przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, musi być uznany za przypadek podający w wątpliwość rzetelność wykonawcy. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwość co do rzetelności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej). Do drobnych nieprawidłowości należy zaliczyć przede wszystkim błędy formalne, takie jak złożenie nieaktualnego zaświadczenia z KRK. Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału w postępowaniu.

8.1.3. Istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Wprowadzenie w błąd powinno być także oceniane przez skutek, który wykonawca mógł wywołać, tj. decydujący wpływ na podjęcie lub możliwość podjęcia przez zamawiającego błędnej decyzji. Wpływ ten nie musi faktycznie nastąpić. Wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu. Z kolei podanie błędnych informacji odnośnie do spełniania kryteriów selekcji mogłoby wywrzeć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji wykonawca uzyskał niższą ocenę (punktację) spełnienia kryteriów selekcji. Ponieważ liczy się także potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego, nie jest konieczne wykazanie, że wykonawca nie znalazłby się na tzw. krótkiej liście.

8.2. Zatajenie informacji. Drugim wariantem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp jest zatajenie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji⁸⁶. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego⁸⁷.

Nie mamy do czynienia z zatajeniem informacji, jeżeli wykonawca nie złożył JEDZ lub podmiotowych środków dowodowych, lub są one formalnie niekompletne. W takim wypadku zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia tych dokumentów (art. 128 ust. 1 Pzp).

Jeżeli jednak złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy⁸⁸.

8.3. Niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Trzeci wariant zastosowania art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp stanowi wykluczenie wykonawcy, który nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Pojęcie podmiotowych środków dowodowych zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 17 Pzp.

Podstawa wykluczenia zachodzi, gdy wykonawca nie wykonał ciążącego na nim obowiązku złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

W przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

9. Niedozwolony wpływ. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp dotyczą trzech różnych wariantów naruszenia przez wykonawcę powinności przestrzegania reguł zorganizowanej konkurencji:

1) bezprawnego wpływu na czynności zamawiającego,

2) pozyskania informacji poufnych,

3) przedstawienia wprowadzających w błąd informacji.

Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp nie wymagają, aby niedozwolony wpływ nastąpił w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach, jeżeli zdarzenia będące podstawą wykluczenia zaistniały odpowiednio w okresie 3 lat bądź 1 roku od wykluczenia (art. 111 pkt 4 i 6 Pzp).

W przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 9 lub 10 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

9.1. Bezprawny wpływ na czynności zamawiającego. Bezprawność odnosi się do sprzeczności z ustawą. Z kolei pojęcie „wpływał lub próbował wpłynąć” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar wywarcia wpływu na czynności zamawiającego (umyślność).

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp nie jest skutkowa. Nie musi dojść do wywarcia wpływu na czynności zamawiającego, a tym bardziej na wynik postępowania.

Inaczej niż w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przepis art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp nie ogranicza się tylko do decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z wnioskowania z przeciwieństwa wynika, że zakres zastosowania normy obejmuje jakiekolwiek czynności zamawiającego. Mogą być to zarówno czynności podejmowane na etapie prowadzenia, jak i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, a nawet w ramach innych procedur, takich jak konkurs lub system kwalifikowania wykonawców. Obojętne jest również, czy czynność może mieć wpływ na decyzje zamawiającego (np. czynność oceny ofert, która ma wpływ na decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty), czy też takiego wpływu nie ma (np. zmiana terminu składania ofert).

Bezprawny wpływ na czynności zamawiającego lub próba wywarcia takiego wpływu to przede wszystkim zachowania wypełniające znamiona przestępstwa oszustwa przetargowego (wyłudzenia zamówienia publicznego), ujętego w art. 297 § 1 Kk. Przestępstwo to popełnia ten, kto w celu uzyskania zamówienia publicznego dla siebie lub kogoś innego, od organu lub instytucji dysponującej środkami publicznymi, przedkłada dokument podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę lub nierzetelny albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania takiego zamówienia. Dokument „poświadczający nieprawdę” zawiera informacje fałszywe lub pomija te elementy informacji, które obowiązkowo powinny się w nim znaleźć. Z kolei dokumentem lub oświadczeniem „nierzetelnym” w rozumieniu art. 297 § 1 Kk jest dokument lub oświadczenie, w którym pominięto istotne informacje prawdziwe, a także dokument lub oświadczenie, w którym zostały zawarte informacje sugerujące odbiorcy stan inny niż istniejący w rzeczywistości⁸⁹.

Bezprawny wpływ lub próba wpływania na czynności zamawiającego to również zachowania stanowiące przestępstwo (przykładowo przekupstwo, groźba) względem samego zamawiającego lub osób wykonujących czynności w zamówieniu po stronie zamawiającego.

9.2. Pozyskanie informacji poufnych. Użyte w art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy klasycznej sformułowanie „podjął kroki, aby pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę” zostało transponowane jako „próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Termin informacje poufne ma szerszy zakres niż informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy znk. Informacjami poufnymi są wszystkie informacje, które są przeznaczone jedynie dla ograniczonego kręgu osób, niezależnie od ich charakteru oraz wartości gospodarczej.

Konieczne jest, aby pozyskane informacje poufne mogły dać wykonawcy przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy klasycznej dodatkowo precyzuje, że przewaga musi być nienależna. Pozyskane informacje muszą zatem prowadzić do zakłócenia konkurencji. Do takich informacji należy zaliczyć informacje, względem których Pzp przewiduje poufny ich charakter (przykładowo treść ofert wstępnych, prace konkursowe, informacja o uczestnikach konkursu, treść prowadzonych negocjacji w trybach negocjacyjnych czy informacje w sposób prawidłowy i uzasadniony zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Natomiast nie prowadzi do zakłócenia konkurencji próba pozyskania informacji poufnych w sposób przewidziany w Pzp, np. poprzez złożenie wniosku o udostępnienie informacji, które inny wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

9.3. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji. Możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zachodzi, gdy spełnione są trzy przesłanki.

9.3.1. Po pierwsze, musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd. Z zestawienia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp („przedstawił informacje wprowadzające w błąd”) z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp („wprowadził zamawiającego w błąd”) wynika, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd⁹⁰.

Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (np. złożenie nieważnego certyfikatu).

Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wykonawca musi zatem przekazać zamawiającemu informacje lub co najmniej próbować przekazać informacje. Przepis nie określa szczególnych wymagań co do sposobu przekazania informacji.

9.3.2. Lekkomyślność lub niedbalstwo. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić⁹¹. Regulacja nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo.

Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe.

Jeżeli przedstawienie wprowadzających w błąd informacji jest wynikiem zamierzonego działania wykonawcy, zastosowanie znajdzie podstawa wykluczenia dotycząca bezprawnego wpływu na czynności zamawiającego określona w art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp.

9.3.3. Istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Po trzecie, przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Decyzjami podejmowanymi przez zamawiającego są – oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty – tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. Pojęcie to obejmuje decyzję o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, decyzję o ograniczeniu liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, do negocjacji lub dialogu, decyzję o ograniczeniu liczby ofert podlegających negocjacjom na kolejnym etapie negocjacji, decyzję o ograniczeniu liczby rozwiązań na kolejnym etapie dialogu, decyzję o odrzuceniu oferty, decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz decyzję o unieważnieniu postępowania.

Przedstawione informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Nie ma zatem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły istotnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Wpływ ten nie musi nastąpić. Wystarczy możliwość wywarcia takiego wpływu⁹². Przedstawione informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Z kolei podanie wprowadzających w błąd informacji odnośnie do elementów podlegających ocenie w ramach kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert może wywrzeć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji wykonawca uzyskał odpowiednio niższą ocenę spełnienia kryteriów selekcji lub niższą ocenę oferty albo (w przypadku dialogu) rozwiązania.

10. Wskazanie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 Pzp, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Oznacza to, że w razie niewskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia fakultatywnej podstawy wykluczenia zamawiający nie może na jej podstawie wykluczyć wykonawcy z postępowania. Przepis daje zamawiającemu do wyboru, czy wskaże podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, czy w dokumentach zamówienia.

11. Odstępstwo od wykluczenia. Zgodnie z ust. 3 komentowanego artykułu w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Przepis transponuje art. 57 ust. 3 akapit drugi oraz ust. 4 akapit drugi dyrektywy klasycznej. Przepis uwzględnia również motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca europejski zaleca zamawiającym, aby przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia zwrócili uwagę na zasadę proporcjonalności.

Decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać – w ramach uznania – wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych⁹³. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania.

Należy jednak w tym miejscu w sposób wyraźny zaznaczyć, iż dokonanie wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych nie może nosić znamion całkowitej dowolności. Zamawiający związany jest bowiem przepisami Pzp. Zamawiający jest więc przede wszystkim zobowiązany dokonać właściwej subsumcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem celowo niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący.

---

⁶¹ Por. W. Radecki, [w:] M. Górski [red.], Prawo ochrony środowiska. Komentarz, Warszawa 2019, Legalis, wprowadzenie do Działu II w Tytule VI, Nb. 13

⁶² Por. wyrok z dnia 28 marca 2019 r. w sprawie C-101/18 Idi Srl przeciwko Arcadis – Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo, ECLI:EU:C:2019:267, pkt 40-42, w którym Trybunał przyjął, że złożenie wniosku o otwarcie postępowania układowego, które jest odpowiednikiem postępowania restrukturyzacyjnego w rozumieniu polskiego prawa, może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy.

⁶³ Por. A. Hrycaj, [w:] A. Hrycaj, P. Filipiak [red.], Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, Warszawa 2017, s. 33–34

⁶⁴ Por. wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r. w sprawie C-41/18 Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, ECLI:EU:C:2019:507, pkt 29 i 30

⁶⁵ Por. wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej SA, ECLI:EU:C:2012:801, pkt 27 i 29

⁶⁶ Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 30

⁶⁷ Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 31

⁶⁸ Por. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2017:338, pkt 78, w którym Trybunał dokonał wykładni podobnego pojęcia „winny poważnego wprowadzenia w błąd”

⁶⁹ Zob. wyrok w sprawie Forposta, pkt 28 oraz motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej

⁷⁰ Por. opinia rzecznika generalnego Manuela Camposa Sáncheza-Bordony z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA przeciwko Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, ECLI:EU:C:2019:393, pkt 24

⁷¹ Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 29

⁷² Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 30 i 31

⁷³ Por. wyrok w sprawie Meca, pkt 31 i 42

⁷⁴ Wyrok z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilo Ltd przeciwko Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, ECLI:EU:C:2015:166

⁷⁵ Zob. wyrok w sprawie eVigilo, pkt 43

⁷⁶ Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 30

⁷⁷ Por. F. Zoll, [w:] A. Olejniczak [red.], System prawa prywatnego, t. 6, Warszawa 2018, Legalis, rozdział VI, Nb. 209

⁷⁸ Por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA przeciwko Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, ECLI:EU:C:2019:826, pkt 32

⁷⁹ Por. P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, 2019, Legalis, komentarz do art. 356, Nb. 2

⁸⁰ Por. opinia rzecznika generalnego Manuela Camposa Sáncheza-Bordony w sprawie Delta, pkt 44; F. Zoll, [w:] A. Olejniczak [red.], System prawa prywatnego, t. 6, Warszawa 2018, Legalis, rozdział VI, Nb. 209

⁸¹ Por. A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 335

⁸² Por. wyrok w sprawie Meca, pkt 42

⁸³ Por. opinia rzecznika generalnego Michala Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2016:899, pkt 71

⁸⁴ Por. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2017:338, pkt 78

⁸⁵ Por. wyrok w sprawie Forposta, pkt 26

⁸⁶ Por. opinia rzecznika generalnego Michala Bobeka w sprawie Esaprojekt, pkt 70

⁸⁷ Por. wyrok w sprawie Delta, pkt 34

⁸⁸ Por. opinia rzecznika generalnego Michala Bobeka w sprawie Esaprojekt, pkt 71

⁸⁹ Na temat przestępstwa wyłudzenia zamówienia publicznego zob. E. Plebanek, Z problematyki przestępnego wyłudzenia zamówienia publicznego, „Prawo Zamówień Publicznych” 2020, nr 1, Legalis

⁹⁰ Por. wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, niepubl.

⁹¹ Por. W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Łódź 1981, s. 546 i 547

⁹² Por. wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, niepubl.

⁹³ Por. na tle uznania administracyjnego M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 55–63