Dział II
Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne
Rozdział 2
Kwalifikacja podmiotowa wykonawców
Oddział 3
Udostępnienie zasobów
Art. 121
Obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
1. Cel przepisu. Art. 121 Pzp wprowadza ograniczenia dopuszczalności polegania na zdolnościach innych przedsiębiorstw. Przewiduje możliwość wymagania przez zamawiającego, aby dla niektórych rodzajów zamówień określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Ograniczenie takie powinno zostać jednak wyraźnie przewidziane w warunkach zamówienia137.
Przepis jest wzorowany na art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej.
2. Ograniczenie podwykonawstwa. W myśl art. 462 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dlatego zamawiającemu w zasadzie nie wolno wykluczyć czy nawet ograniczyć możliwości posłużenia się podwykonawcą. Wyjątkowo jednak, według art. 121 Pzp, zamawiającemu wolno zastrzec, że kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane, usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy muszą zostać wykonane osobiście przez wykonawcę.
Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia138. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.
Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań139.
Sformułowanie, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją”, należy rozumieć w ten sposób, że tylko niektóre prace związane z rozmieszczaniem i instalacją mogą być uznane za „kluczowe”.
Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań jest skuteczne pod warunkiem zawarcia informacji o takim obowiązku w SWZ (art. 134 ust. 2 pkt 17 Pzp) lub w OPW (art. 156 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 Pzp).
3. Warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia. W świetle art. 118 ust. 2 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi możliwość polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w jakim podmiot wspierający wykonawcę wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W kontekście tego ograniczenia wymaga podkreślenia brak możliwości powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie podmiotu trzeciego, jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 121 pkt 1 Pzp). Zastrzeżenie takiego obowiązku oznacza, że wykonawca nie ma prawa powierzyć podwykonawcy wykonania kluczowych zadań.
137 Por. wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15 Pippo Pizzo przeciwko CRGT Srl, ECLI:EU:C:2016:404, pkt 33
138 Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Österreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45
139 Por. wyrok z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław – Miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C:2016:562, pkt 35