Art. 118

Korzystanie przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

---

1. Cel przepisu. Komentowany artykuł umożliwia wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowo-ekonomicznej, powołanie się nie tylko na własne zdolności, lecz również na zdolności jednego lub kilku podmiotów trzecich. Przepis znajdzie więc zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu lub – w przypadku procedur dwuetapowych – chce podnieść swoje szanse na zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp. Udostępnienie zasobów może jednak, a w niektórych przypadkach nawet musi łączyć się z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu.

Regulacja art. 118 Pzp ma na celu otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, z korzyścią nie tylko dla wykonawców, lecz również dla zamawiających. Ponadto przepis sprzyja ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych¹³¹.

Przepisy art. 118 ust. 1 i 2 Pzp stanowią wdrożenie art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej.

2. Kryteria selekcji. Brzmienie analogicznych przepisów Pzp2004 nasuwało wątpliwości co do tego, czy dopuszczalne jest uwzględnienie cudzego potencjału w ocenie zdolności wykonawcy na podstawie kryteriów selekcji. Ustawodawca w art. 118 ust. 1 Pzp przesądził tę sprawę, wskazując wyraźnie na możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji. Brzmienie przepisu nie pozostawia więc żadnych wątpliwości co do tego, że udostępnienie zasobów może mieć na celu również uzyskanie wyższej pozycji w rankingu wykonawców służącym ograniczeniu liczby kwalifikujących się wykonawców, którzy w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym oraz partnerstwie innowacyjnym zostaną zaproszeni do składania ofert, ofert wstępnych lub udziału w dialogu.

3. Zdolności techniczno-zawodowe oraz sytuacja ekonomiczno-finansowa. Możliwość polegania za zdolnościach innych podmiotów została ograniczona tylko do sytuacji ekonomiczno-finansowej oraz zdolności techniczno-zawodowych w rozumieniu odpowiednio art. 115 i 116 Pzp. Wykonawca nie może zatem wykorzystać zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (art. 113 Pzp) oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 114 Pzp). Wymagany od wykonawcy wpis do rejestru zawodowego lub handlowego, zezwolenie, licencja, koncesja, wpis do rejestru działalności regulowanej lub członkostwo w samorządzie zawodowym stanowią osobiste zdolności wykonawcy i dlatego nie mogą być zastąpione zdolnościami podmiotu trzeciego.

4. Stosunek prawny. Stosownie do art. 118 ust. 1 Pzp możliwość udostępnienia zasobów jest niezależna od charakteru prawnego stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Przepis ten czytany łącznie z art. 118 ust. 3 Pzp przesądza, że pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem oferującym swoje zasoby musi istnieć więź o charakterze prawnym, aczkolwiek rodzaj tej więzi z punktu widzenia dopuszczalności wykorzystania cudzych zdolności jest obojętny. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Należy podkreślić, że wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie.

5. Okres udostępnienia zasobów. Z orzecznictwa TSUE wynika, że zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w celu uzyskania pewności, że zwycięski oferent będzie rzeczywiście mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia¹³². Oznacza to, że udostępnienie zasobów musi nastąpić na czas niezbędny do realizacji zamówienia.

6. Rzeczywiste dysponowanie zasobami. Powoływanie się na cudzy potencjał nie może mieć charakteru fasadowego. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa TSUE dyrektywy przyznają każdemu wykonawcy prawo polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, jeśli zamawiającemu zostanie wykazane, że wykonawca będzie rzeczywiście dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia¹³³. Dlatego zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp możliwość polegania za zdolnościach innych podmiotów jest ograniczona do „stosownych sytuacji” oraz „do konkretnego zamówienia”. Wyklucza to wszelki automatyzm. Skuteczność powołania się na potencjał innych podmiotów powinna być oceniana w konkretnym wypadku i na tle konkretnego stanu faktycznego. TSUE trafnie uznał¹³⁴, iż „nie można wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia wykonawca nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

7. Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie, zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego. Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście, tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi.

Możliwość polegania na zdolnościach podwykonawcy w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w jakim dysponuje zasobami podwykonawcy, a więc tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy.

8. Potwierdzenie dysponowania niezbędnymi zasobami. W myśl art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który zamierza polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, musi złożyć, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Warunkiem koniecznym i zarazem wystarczającym do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego jest potwierdzenie, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Z powyższego wynika, iż wykonawca na etapie kwalifikacji podmiotowej nie musi jeszcze posiadać wymaganych zasobów ani nimi dysponować. Gdyby wykonawca był w posiadaniu niezbędnych urządzeń lub narzędzi na podstawie umowy najmu lub dzierżawy, nie musiałby korzystać ze zdolności innych podmiotów, ponieważ samodzielnie byłby w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu. Cytowany przepis dotyczy sytuacji, w której wykonawca, przewidując możliwość uzyskania zamówienia, wchodzi w relacje prawne z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże się najkorzystniejsza, wykonawca nie „inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności, czy zostaną wykorzystane.

Dowodem potwierdzającym dysponowanie niezbędnymi zasobami jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddaniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny właściwy do tego celu podmiotowy środek dowodowy. W ten sposób przepis wyraźnie przesądza, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek dowodowy („lub inny podmiotowy środek dowodowy”).

Ponadto ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Ma to nastąpić wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

9. Charakter prawny zobowiązania. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy.

10. Minimalna treść zobowiązania. Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści:

1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.)¹³⁵, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”,

2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”.

W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp).

11. Inne środki dowodowe. Wykonawca może także udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, składając inny podmiotowy środek dowodowy. W takim wypadku środek dowodowy musi potwierdzać, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

O ile zobowiązanie do udostępnienia zasobów dotyczy konkretnego zamówienia, o tyle inne środki dowodowe mogą potwierdzać istnienie trwałych więzi łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Z reguły podstawą do tego rodzaju więzi będą różnorakie umowy o trwałe współdziałanie przedsiębiorców. W grę wchodzą przede wszystkim umowy o poddostawy, porozumienia o kooperację przemysłową, umowy joint venture, porozumienia o wspólnym korzystaniu ze środków produkcji, porozumienia o wspólnym wykonywaniu zamówień, o wspólne gwarancje kredytowe itp. Nie każda jednak tego rodzaju umowa może stanowić dowód, iż wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Aby uznać jej moc dowodową, musi z jej treści wynikać stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy tych zasobów. Nie stanowi zwłaszcza wystarczającego dowodu sam fakt posiadania przez wykonawcę większości udziałów lub akcji w spółce udostępniającej zasoby lub przynależność do tej samej grupy kapitałowej. Potrzebne są dodatkowe dokumenty potwierdzające, że wykonawca będzie rzeczywiście miał do dyspozycji niezbędne zasoby¹³⁶.

---

¹³¹ Por. wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685, pkt 31

¹³² Por. wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management, ECLI:EU:C:1999:593, pkt 28

¹³³ Wyrok z dnia 7 kwietnia.2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, ECLI:EU:C:2016:214, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo

¹³⁴ Wyrok w sprawie Partner Apelski Dariusz

¹³⁵ Częstym błędem popełnianym przez wykonawców jest składanie pisemnego zobowiązania, z którego wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasoby na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia, a nie na potrzeby realizacji zamówienia.

¹³⁶ Por. wyrok z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-389/92 Ballast Nedam Groep NV przeciwko Belgische Staat, ECLI:EU:C:1994:133, pkt 17