Art. 116

Zdolność techniczna lub zawodowa

1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

---

1. Cel przepisu. Według art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 116 ust. 1 Pzp konkretyzuje te warunki. Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego sprzecznych interesów.

2. Zdolność techniczna lub zawodowa. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wymienione wymagania stanowią katalog zamknięty.

Zdolność techniczna (inaczej: potencjał techniczny) określa, czy wykonawca dysponuje wymaganymi do wykonania zamówienia środkami technicznymi i wyposażeniem w postaci maszyn, urządzeń i narzędzi. W przypadku zdolności technicznej nie jest konieczne, aby wykonawca był właścicielem niezbędnego wyposażenia technicznego. Wymagane jest jedynie, aby wykonawca dysponował środkami technicznymi w czasie realizacji zamówienia. Wystarczy zatem, że wykonawca udowodni możliwość wynajęcia środków technicznych do celów realizacji zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu pod uwagę należy brać nie tylko potencjał techniczny wykonawcy, ale również potencjał techniczny osób skierowanych do wykonania zamówienia.

Natomiast na zdolność zawodową wykonawcy składa się suma doświadczeń, wiedzy, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy oraz jego personelu. Szczególnie istotny wpływ na zdolność zawodową ma kadra kierownicza, organizacja oraz struktura przedsiębiorstwa. Przez doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)¹¹⁹.

3. Udokumentowanie zdolności technicznych i zawodowych. Odwrotnie niż w przypadku sytuacji ekonomicznej lub finansowej katalog podmiotowych środków dowodowych, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, jest zamknięty¹²⁰. Art. 60 ust. 4 dyrektywy klasycznej uzależnia rodzaje środków, jakich zamawiający może wymagać na dowód zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw lub usług. To samo wynika z § 9 ust. 1 zdanie wprowadzające do wyliczenia rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie może więc żądać dowolnych środków dowodowych mieszczących się w tym katalogu, ale tylko takich, które są adekwatne do charakteru i zakresu przedmiotu zamówienia, jego przeznaczenia oraz znaczenia dla zamawiającego.

3.1. Wykaz zamówień. Zamawiający, chcąc ocenić doświadczenie wykonawcy, może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz robót budowlanych dotyczy robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat; w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłużnym niż ostatnie 5 lat. Z kolei wykaz dostaw lub usług dotyczy dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat; w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług odpowiednio wykonanych lub wykonywanych, w okresie dłużnym niż ostatnie 3 lata (§ 9 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Co do zasady zamawiający może wymagać wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówień porównywalnych do udzielanego zamówienia. Porównywalny nie oznacza taki sam lub identyczny, ale raczej, że stopień skomplikowania wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług był pod względem technicznym lub organizacyjnym na takim samym poziomie. Nie chodzi więc o taki sam rodzaj lub zakres świadczeń, ale o taki sam stopień trudności ich wykonania. Dlatego warunek, aby świadczenie było tego samego rodzaju (a także tożsame z przedmiotem zamówienia, takie jak przedmiot zamówienia, odpowiadające przedmiotowi zamówienia itp.) jest, poza przypadkami robót budowlanych, dostaw lub usług wymagających szczególnych kwalifikacji, nieproporcjonalny.

W przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest nabycie produktów lub usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, które nie posiadają newralgicznego znaczenia dla funkcjonowania zamawiającego, wymagania powinny być jeszcze niższe. Powinno wystarczyć przedstawienie wykazu dostaw lub usług, który pozwala na ocenę ogólnej niezawodności wykonawcy.

W zasadzie wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji niezakończonych zamówień. Jeżeli jednak zamówienie jest podzielone na osobne etapy lub partie, wykonawca może powołać się na wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług objętych etapem lub partią, jeżeli zostały ostatecznie odebrane. Poza tym wykonawca może powołać się na dostawy lub usługi wciąż wykonywane, jeżeli obejmują świadczenia powtarzające się lub ciągłe (§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

TSUE zwrócił również uwagę, że jeżeli wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od konsorcjum w ramach danego zamówienia publicznego. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków konsorcjum, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału¹²¹. Dlatego, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług dotyczy wyłącznie robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca bezpośrednio uczestniczył (§ 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Przepisy § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wymagają załączenia do wykazu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług dowodów określających, czy te roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane. Oprócz referencji może być to np. protokół odbioru lub ogłoszenie o wykonaniu umowy, o którym mowa w art. 448 Pzp. Jeżeli z przyczyn niezależnych od siebie wykonawca nie jest w stanie uzyskać wymaganych dokumentów, może załączyć do wykazu robót budowlanych inne odpowiednie dokumenty, a do wykazu dostaw lub usług – oświadczenie własne. Przez przyczyny niezależne od wykonawcy należy rozumieć przyczyny, za które wykonawca nie odpowiada, zwłaszcza noszące znamiona siły wyższej lub związane z zachowaniem podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane.

3.2. Wykaz osób. W celu oceny wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia kluczowego personelu oraz struktury organizacyjnej wykonawcy zamawiający może wymagać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (§ 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Osoby odpowiedzialne za kontrolę jakości to przede wszystkim osoby, które w przypadku zamówień na dostawy odpowiadają za istotne etapy produkcji i podejmują w tym zakresie odpowiednie decyzje.

Wykształcenie to poświadczona dokumentem wiedza zdobyta w oficjalnym systemie nauczania (szkoły publiczne, szkoły prywatne). Tak rozumiane wykształcenie dzieli się na określone przepisami poziomy, jak wykształcenie podstawowe, zasadnicze zawodowe, wykształcenie średnie czy wykształcenie wyższe.

Kwalifikacje zawodowe (inaczej kompetencje) to wiedza i umiejętności wymagane do realizacji składowych zadań zawodowych (w wybranej specjalności), potwierdzone określonymi dokumentami (świadectwami, dyplomami, zaświadczeniami).

Przez uprawnienia należy rozumieć poświadczenia (certyfikaty itp.), które potwierdzają posiadanie uprawnień do wykonywania określonego zawodu (np. prawo jazdy dla kierowcy). Dotyczy zwłaszcza zawodów zaufania społecznego. Przykładami uprawnień zawodowych są uprawnienia budowlane, geologiczne, lekarza, adwokata, tłumacza przysięgłego itp.

3.3. Opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych dowodem zdolności technicznych może być opis urządzeń technicznych, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie, takich jak koparki, dźwigi itp. Zamawiający może także żądać opisu środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości. Mieszczą się w tym pojęciu w szczególności, choć nie wyłącznie, systemy zarządzania jakością oparte o normę ISO 9001. Wreszcie zamawiający może wymagać opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, zwłaszcza w przypadku zamówień o charakterze innowacyjnym. Posiadanie takiego zaplecza może zostać potwierdzone w szczególności przez współudział w projektach badawczo-rozwojowych prowadzonych przez instytuty lub uczelnie wyższe.

3.4. System zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw. Dowodem zdolności technicznej może być także wykaz systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). System zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw to zaawansowany system planowania i optymalizowania łańcucha dostaw (tworzony przez grupy zintegrowanych aplikacji obsługujących poszczególne obszary logistyczne), pozwalający na kontrolę przepływu produktów, informacji i usług między ogniwami łańcucha dostaw¹²². Posiadanie takiego systemu zapewnia możliwość szybkiego reagowania na zakłócenia mające miejsce w łańcuchu dostaw, stwarzając możliwość bezzwłocznego wprowadzenia niezbędnych korekt, a tym samym uniknięcia przestojów w produkcji.

3.5. Kontrola zdolności produkcyjnych lub technicznych wykonawcy. Zamawiający może żądać oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których wykonawca będzie korzystać. Taki dowód może być żądany wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze, które mają zostać dostarczone, lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu (§ 9 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Zamawiający może przeprowadzić taką kontrolę osobiście lub zlecić jej przeprowadzenie wyspecjalizowanym podmiotom, w tym właściwemu organowi urzędowemu państwa, w którym wykonawca ma siedzibę (część II lit. e załącznika XII do dyrektywy klasycznej).

3.6. Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy. Zamawiający może również wymagać oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy (§ 9 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). W odróżnieniu od wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, chodzi o oświadczenie dotyczące osób, które nie muszą koniecznie uczestniczyć bezpośrednio w wykonaniu zamówienia, ale zarządzając przedsiębiorstwem, mogą zarządzać umową i projektem.

3.7. Środki zarządzania środowiskiem. Zamawiający jest uprawniony do żądania wykazu środków zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Środki zarządzania środowiskiem dotyczą struktury organizacyjnej, czynności planowania, zakresu odpowiedzialności, praktyk, procedur, procesów itp., które służą rozwijaniu, wdrażaniu, osiąganiu, przeglądowi i utrzymaniu polityki środowiskowej oraz zarządzaniu aspektami środowiskowymi. Przykładem takich środków są systemy zarządzania środowiskiem oparte na systemie ekozarządzania i audytu, o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS)¹²³.

3.8. Oświadczenie o wielkości zatrudnienia. Zamawiający może żądać oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej. Oświadczenie dotyczy ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – tego okresu (§ 9 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

3.9. Narzędzia i urządzenia. W celu oceny zdolności technicznych wykonawcy zamawiający może wymagać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (§ 9 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Formułując warunek udziału w postępowaniu, zamawiający powinien dokładnie określić, jakich narzędzi lub urządzeń wymaga.

3.10. Próbki, opisy lub fotografie. W przypadku zamówień na dostawy zamawiający może żądać próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (§ 9 ust. 1 pkt 11 lit. a rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Wymienione środki dowodowe są żądane na potwierdzenie zdolności technicznych wykonawcy dotyczących jego wiedzy i umiejętności (know-how), które umożliwiają mu dostarczenie produktów na odpowiednim poziomie jakości. Zwłaszcza próbki umożliwiają zamawiającemu przeprowadzenie fizycznej kontroli jakości.

3.11. Zaświadczenia o zgodności produktu z normami lub specyfikacjami. W przypadku zamówień na dostawy zamawiający może – zamiast próbek, opisów lub fotografii – żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (§ 9 ust. 1 pkt 11 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Zaświadczenie ma zatem dotyczyć produktu, a nie wykonawcy.

3.12. Normy zarządzania jakością oraz systemy lub normy zarządzania środowiskowego. Jak wynika z art. 116 ust. 1 Pzp, zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Wdrożenie systemu zarządzania jakością ma w założeniu dać gwarancję stałego nadzoru nad działalnością przedsiębiorcy, która przekłada się na zapewnienie jakości rozumianej w kategorii spełniania wymagań przepisów prawa, norm i zasad działania oraz satysfakcji klienta. Z kolei wymaganie, aby wykonawca spełniał wymagania systemów lub norm zarządzania środowiskowego, ma zagwarantować, że wykonawca, w takcie wykonywania zamówienia, będzie przestrzegał zasad określonych w takim systemie lub normie, dzięki czemu negatywny wpływ na środowisko związany z realizacją zamówienia zostanie ograniczony¹²⁴.

Na potwierdzenie posiadania zdolności techniczno-zawodowych zamawiający może żądać opisu środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz wykazu środków zarządzania środowiskowego. Jednakże w przypadku, gdy zamawiający wymaga spełnienia określonych przez siebie norm zarządzania jakością albo wymagań systemów lub norm zarządzania środowiskowego, może żądać jako dowodu zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę odpowiednio określonych norm zarządzania jakością albo wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego. Pod pojęciem zaświadczenia należy rozumieć każdy dokument potwierdzający określony fakt lub stan bez względu na jego nazwę, a więc w szczególności świadectwo, certyfikat lub wpis do ogólnodostępnej bazy danych. Forma zaświadczenia nie odgrywa żadnej roli. Liczy się tylko treść. Musi z niej wynikać, że wykonawca spełnia wymagania określonych norm zarządzania jakością oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego.

Jeżeli zamawiający decyduje się żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, musi odwołać się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki (§ 9 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Dzięki odwołaniu się do norm europejskich zapewnione jest równe traktowanie wykonawców ze wszystkich państw członkowskich oraz harmonizacja standardów jakości.

Certyfikacja musi zostać przeprowadzona przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację nadaną przez jednostkę akredytującą. W Polsce akredytacja jest udzielana zgodnie z ustawą o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku przez Polskie Centrum Akredytacji.

Warunek spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych norm zarządzania jakością musi mieć związek z przedmiotem zamówienia i być proporcjonalny do tego przedmiotu.

W celu zapewnienia równego traktowania zamawiający ma obowiązek zaakceptowania równoważnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, wystawionego przez podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego (§ 9 ust. 5 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Oznacza to, że wykonawca może złożyć nie tylko certyfikat wystawiony przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji, lecz również certyfikat wystawiony przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w innym państwie Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego nie ma dostępu do odpowiednich zaświadczeń lub nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, może złożyć inne podmiotowe środki dowodowe dotyczące zapewnienia jakości, o ile udowodni, że stosowane przez niego środki zarządzania jakością są zgodne z wymaganymi normami zapewniania jakości (§ 9 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Przez przyczyny niezależne od wykonawcy należy rozumieć przyczyny, za które wykonawca nie odpowiada, zwłaszcza noszące znamiona siły wyższej lub związane z zachowaniem osób trzecich. Z kolei „odpowiedni termin” to termin przewidziany na złożenie zaświadczenia. Wykonawca ma zatem możliwość złożenia innego podmiotowego środka dowodowego, jeżeli czas między publikacją ogłoszenia o zamówieniu a wyznaczonym przez zamawiającego terminem złożenia zaświadczenia jest zbyt krótki, aby wykonawca, który ma wdrożone środki zarządzania jakością zgodne z wymaganymi normami zarządzania jakością, mógł w tym terminie uzyskać certyfikację na zgodność z tymi normami.

Natomiast w przypadku gdy zamawiający decyduje się żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, musi odwołać się do unijnego systemu ekozarządzania i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego, które są oparte na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowane przez akredytowane jednostki (§ 9 ust. 1 pkt 13 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

W pierwszym rzędzie zamawiający może postawić warunek, aby wykonawcy spełniali wymagania EMAS. EMAS (Eco Management and Audit Scheme) to unijny system zarządzania środowiskowego ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) oraz wdrożony w Polsce ustawą o krajowym systemie ekozarządzania i audytu (EMAS). Deklarowanym celem unijnego rozporządzenia jest uwzględnienie rejestracji EMAS w procedurach udzielania zamówień publicznych oraz politykach zakupowych państwa.

Rejestracja w EMAS zakłada spełnienie następujących podstawowych obowiązków:

1) obowiązku przestrzegania wszystkich mających zastosowanie wymagań prawnych dotyczących ochrony środowiska,

2) obowiązku ciągłego zapobiegania zanieczyszczeniom środowiska,

3) obowiązku ciągłej poprawy efektów swojej działalności środowiskowej oraz zaangażowania pracowników w ten proces,

4) obowiązku okresowego przedstawiania informacji dotyczących środowiska.

Aby uzyskać rejestrację w EMAS, należy przeprowadzić przegląd środowiskowy, przyjąć politykę i program w zakresie ochrony środowiska, w który zaangażowani są pracownicy i zainteresowane podmioty zewnętrzne, ustanowić i wdrożyć system zarządzania środowiskowego oraz przygotować deklarację środowiskową. Niezależny weryfikator środowiskowy weryfikuje spełnienie przez system zarządzania środowiskowego wymagań EMAS oraz zatwierdza deklarację środowiskową. W Polsce weryfikatorzy środowiskowi są akredytowani przez Polskie Centrum Akredytacji. Certyfikacja EMAS wymaga dodatkowo urzędowego potwierdzenia, że brak jest dowodów na naruszenie przez organizację wymagań prawnych w dziedzinie środowiska. Po spełnieniu wymagań EMAS dokonywany jest wpis do rejestru EMAS. W Polsce rejestr EMAS jest prowadzony przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska. Wykonawca może złożyć certyfikat EMAS lub wskazać w JEDZ adres internetowy, pod którym prowadzony jest rejestr EMAS, wydający organ oraz numer w rejestrze.

Zamawiający może również postawić warunek, aby wykonawcy spełniali wymagania innych norm zarządzania środowiskowego, które są oparte na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowane przez akredytowane jednostki. Liczy się przede wszystkim certyfikacja systemu zarządzania środowiskowego na zgodność z normą PN-EN ISO 14001:2015 (System Zarządzania Środowiskowego). Od 2006 r. wymagania i dotyczące systemu zarządzania środowiskowego w ramach EMAS są spójne z wymaganiami ISO 14001 (norma ISO 14001 zawiera się w EMAS). Inaczej jednak niż EMAS certyfikacja na ISO 14001 nie wymaga weryfikacji przez organy publiczne. Nie jest również konieczny przegląd środowiskowy oraz publikowanie deklaracji środowiskowej. Ponadto norma ISO 14001 nie nakłada obowiązku ciągłej poprawy efektów działalności środowiskowej oraz zaangażowania pracowników w ten proces.

W 2009 r. Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) wydał normę Systemy zarządzania energią (EMS) – w Polsce przyjęta jako PL-EN 16001:2009. Głównym założeniem EMS jest wspieranie przedsiębiorstw w optymalizowaniu systemów i procesów w celu poprawy ich efektywności energetycznej. W oparciu o normę EN 16001 w 2011 r. powstała międzynarodowa norma ISO 50001 (w Polsce przyjęta jako PN-EN ISO 50001:2012, a następnie zaktualizowana jako PN-EN ISO 50001:2018-09). System zarządzania energią jest podkategorią systemu zarządzania środowiskowego. Spełnienie wymagań EMAS nie oznacza jednak automatycznie spełnienia wymagań ISO 5001.

Zamawiający może więc wybierać pomiędzy systemami lub normami zarządzania środowiskowego, których wymagania mają spełniać wykonawcy każdorazowo. Jednak warunek spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego musi mieć związek z przedmiotem zamówienia. Żądanie zaświadczenia potwierdzającego spełnianie takich wymogów jest dopuszczalne, jeżeli charakter zamówienia uzasadnia zastosowanie środków zarządzania środowiskowego wymaganych na mocy tych systemów lub norm podczas realizacji zamówienia.

Zamawiający ma obowiązek zaakceptowania równoważnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, wystawionego przez podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego (§ 9 ust. 5 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego nie ma dostępu do odpowiednich zaświadczeń lub nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, może złożyć inne podmiotowe środki dowodowe dotyczące środków zarządzania środowiskowego, o ile udowodni, że stosowane przez niego środki zarządzania środowiskowego są równoważne środkom wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu lub normy zarządzania środowiskowego (§ 9 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Przez przyczyny niezależne od wykonawcy należy rozumieć przyczyny, za które wykonawca nie odpowiada, zwłaszcza noszące znamiona siły wyższej lub związane z zachowaniem osób trzecich. Z kolei „odpowiedni termin” to termin przewidziany na złożenie zaświadczenia.

Wykonawca musi udowodnić, że stosowane przez niego środki zarządzania środowiskowego są równoważne środkom wymaganym przez zamawiającego. Dowodem takim nie musi być koniecznie określony certyfikat wydany przez niezależny podmiot. Zamawiający powinien zaakceptować każdy inny dokument. W szczególności dozwolone powinno być przedłożenie opisu wdrożonych środków zarządzania środowiskowego, pod warunkiem że dany wykonawca wykaże, iż środki te gwarantują identyczny poziom ochrony środowiska jak środki wymagane na mocy zarządzania środowiskowego (por. motyw 88 preambuły dyrektywy klasycznej).

4. Sprzeczne interesy wykonawcy. Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca, który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo – żeby użyć innego przykładu – w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje kancelaria prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą sprzeczne interesy własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu („zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje zdolności wykonawcy.

Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej priorytetowe np. z powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień. Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby, urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak i wykonawcy. W tego rodzaju przypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp. Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.

---

¹¹⁹ Por. R. Szostak, Glosa do postanowienia SN z 7.10.2008 r., III CZP 87/08, „Prawo Zamówień Publicznych” 2009, nr 1, s. 73

¹²⁰ Por. wyrok z dnia 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11 Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) i Hochtief Construction Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe) przeciwko Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, ECLI:EU:C:2012:643, pkt 28

¹²¹ Por. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2017:338, pkt 62 i 64

¹²² Por. M. Sanocki, P. Jeż, [w:] Encyklopedia Zarządzania, https://mfiles.pl/pl/index.php/System_SCM, 8.6.2020

¹²³ Dz. Urz. UE L 342 z 22.12.2009, str. 1, z późn. zm.

¹²⁴ Por. F. Łapecki, [w:] F. Łapecki, G. Wicik, Zamówienia publiczne po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców, Warszawa 2016, s. 64