Art. 112

Warunki udziału w postępowaniu

1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

---

1. Cel przepisu. Art 112 Pzp wyznacza zespół wymagań, które zamawiający powinien uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu. Ustalając takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie.

Komentowany artykuł wdraża art. 58 ust. 1 akapit pierwszy i akapit drugi oraz akapit 5 dyrektywy klasycznej.

2. Warunki udziału w postępowaniu. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 Pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, czyli z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej.

3. Odróżnienie od wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz związanych z realizacją zamówienia. Należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowych wykonawcy, natomiast wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz związane z realizacją zamówienia – do przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania. Przykładowo, próbka dostarczanych produktów może być, zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp, żądana na potwierdzenie zdolności technicznych wykonawcy, które umożliwiają mu dostarczenie produktów na odpowiednim poziomie jakości, lub zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp – na potwierdzenie, że oferowany produkt spełnia określone wymagania lub cechy. Sięgając do innych przykładów, można wskazać na opis technologii stosowanych do zagospodarowania odpadów wymagany przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usuwanie odpadów komunalnych. Dokument ten może posłużyć bądź jako opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości, żądany zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp na potwierdzenie posiadania potencjału technicznego umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, bądź jako stanowiąca element oferty koncepcja zagospodarowania odpadów, która opisuje planowany sposób realizacji zamówienia. W takich wypadkach o charakterze środka dowodowego nie decyduje jego rodzaj, lecz cel, w jakim jest żądany.

4. Odróżnienie od kryteriów oceny ofert. Według art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej zamawiający mogą nakładać na wykonawców kryteria dotyczące kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Oznacza to, że kryteria odnoszące się do zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia nie mogą być co do zasady mieszane z kryteriami oceny ofert. Reguła ta została wyrażona jednoznacznie w art. 241 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. O tym, czy określone kryterium stanowi warunek udziału w postępowaniu, czy też kryterium oceny ofert, decyduje to, czy odnosi się ono do oferowanego świadczenia i ma na celu wyłonienie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (kryterium oceny ofert), czy też jest związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia, a więc dotyczy właściwości wykonawcy (warunek udziału w postępowaniu)¹⁰⁵.

5. Warunki udziału w postępowaniu a kryteria selekcji. Pzp odróżnia warunki udziału w postępowaniu o charakterze dopuszczającym od kryteriów selekcji, które umożliwiają ograniczenie liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu (art. 7 pkt 9 Pzp). Odróżnienie warunków udziału od kryteriów selekcji wynika jedynie z odmiennych funkcji, jakie spełniają. Warunki udziału określają obiektywne wymagania dla wykonawców w celu dopuszczenia ich w ogóle do udziału w postępowaniu, podczas gdy kryteria selekcji pozwalają na dokonanie dalszej oceny tych wykonawców pozwalającej określić, którzy z nich najlepiej spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Kryteria selekcji służą zatem ocenie wyższego stopnia spełnienia wybranych zdolności wykonawcy, które muszą mieścić się w kategoriach warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. W szczególności kryterium selekcji może być „jakość” (np. wielkość lub złożoność) zrealizowanych zamówień, doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia lub roczny obrót w połączeniu ze stosunkiem aktywów do zobowiązań. Kryteria selekcji nie mogą natomiast dotyczyć wskazanych w art. 112 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ponieważ zdolności te nie podlegają stopniowaniu, są one oceniane na zasadzie zero-jedynkowej (posiada/nie posiada). Nie sposób mieć „lepszego” uprawnienia do występowania w obrocie.

6. Swoboda określenia warunków udziału w postępowaniu i jej ograniczenia. W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, z uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi określać warunki udziału w postępowaniu.

Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków udziału w postępowaniu, którymi są:

1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz

2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także

3) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej.

7. Kategorie warunków udziału w postępowaniu. Art. 112 ust. 2 Pzp wskazuje cztery dopuszczalne kategorie warunków, które mogą dotyczyć wyłącznie:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej,

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Wyliczenie to jest wyczerpujące¹⁰⁶. Wszystkie określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą zawierać się w jednej z tych czterech kategorii, w przeciwnym razie są niedozwolone i nie mogą być stosowane w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Szczegółowe omówienie poszczególnych kategorii warunków udziału w postępowaniu – zob. komentarz do art. 113–116 Pzp.

8. Warunki niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Art. 112 ust. 1 Pzp stwierdza, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przy interpretacji tego wyrażenia należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające] ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia”. Posłużenie się w art. 112 ust. 1 Pzp sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza zatem, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia¹⁰⁷. Prawidłowo wskazuje się w orzecznictwie KIO, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie¹⁰⁸.

9. Związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalność do tego przedmiotu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis uwzględnia zatem zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp.

W myśl art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej wszystkie wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Wprawdzie z art. 112 ust. 1 Pzp wynika wprost, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jednak taka relacja warunkowana jest powiązaniem warunków udziału z przedmiotem zamówienia.

W pierwszym rzędzie warunki udziału nie mogą być określone w sposób abstrakcyjny, lecz muszą odnosić się do konkretnego zamówienia i jego przedmiotu. Stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe powinny zatem znajdować umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia¹⁰⁹.

Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług¹¹⁰. O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego¹¹¹. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów¹¹². Warunki udziału nie muszą zostać określone w taki sposób, aby każdy wykonawca, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, dostawę produktu lub świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia je spełniał. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania¹¹³.

W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest nabycie produktów lub usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, wymagania dotyczące udziału w postępowaniu będą z natury niższe niż w przypadku szczególnie złożonych zamówień.

10. Minimalne poziomy zdolności. Art. 112 ust. 1 Pzp odwołuje się do najczęściej stosowanego sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”. Minimalne poziomy zdolności konkretyzują ogólne kryteria stosowane przy ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przykładowo, udzielając zamówienia na budowę drogi ekspresowej, zamawiający może wymagać doświadczenia w realizacji zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg – o określonych parametrach technicznych. W przypadku, gdy zakres zamówienia obejmuje dodatkowe aspekty, np. obiekty mostowe, zamawiający może dodatkowo wymagać stosownego doświadczenia również w tym zakresie.

Zamawiający nie jest zobowiązany do ustalenia minimalnych poziomów zdolności, co wynika z posłużenia się przez ustawodawcę wyrażeniem „w szczególności”. Określając je odmiennie, musi jednak określić je w sposób umożliwiający obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

11. Chwila dysponowania zasobami. Co do zasady wykonawca musi dysponować niezbędnymi zasobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie w chwili składania oferty¹¹⁴. Okoliczność, że zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być oceniona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), nie oznacza, że np. osoby wymagane do realizacji zamówienia muszą być zatrudnione u wykonawcy już w momencie złożenia oferty.

12. Chwila, na jaką ocenia się zdolności. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 Pzp). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 Pzp). TSUE uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie¹¹⁵. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania – aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia (art. 126 ust. 3 Pzp).

---

¹⁰⁵ Por. wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianiakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon i Nikolaos Vlachopoulos przeciwko Dimos Alexandroupolis i innym, ECLI:EU:C:2008:40, pkt 30

¹⁰⁶ Por. wyrok z dnia 10 maja 2012 r. w sprawie C-368/10 Komisja Europejska przeciwko Królestwu Niderlandów, ECLI:EU:C:2012:284, pkt 105

¹⁰⁷ Por. wyrok z dnia 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11 Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) i Hochtief Construction Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe) przeciwko Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, ECLI:EU:C:2012:643, pkt 28

¹⁰⁸ Por. wyrok KIO z 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1342/19, Legalis

¹⁰⁹ Por. uchwała KIO z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19, Legalis

¹¹⁰ Por. wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2433/19, Legalis

¹¹¹ Por. wyrok KIO z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, Legalis

¹¹² Por. wyrok KIO z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, Legalis

¹¹³ Por. wyrok KIO z 5 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 96/19, Legalis

¹¹⁴ Por. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl i Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), uprzednio Instituto Nacional de la Salud (Insalud), ECLI:EU:C:2005:644, pkt 43

¹¹⁵ Wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Sviluppo Economico i Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA), ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44