Art. 106

Żądanie innych przedmiotowych środków dowodowych

1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.

3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

---

1. Uwagi ogólne. Pzp uregulowało zagadnienie przedmiotowych środków dowodowych w odrębnym rozdziale. Art. 106 Pzp oraz art. 7 pkt 20 Pzp (obok art. 104 i 105 Pzp) są przepisami określającymi przedmiotowe środki dowodowe. Przepis art. 106 Pzp określa cel, sposób i zakres żądania przedmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie na wymogi proceduralne z tym związane. Funkcją przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu jest potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria (art. 106 ust. 1 Pzp). Zakres żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych nie jest nieograniczony, zamawiający może zażądać wykazania się wyłącznie tymi środkami, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania i są związane z przedmiotem zamówienia (art. 106 ust. 1 i 2 Pzp). Żądając przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający kieruje się zasadą proporcjonalności (art. 106 ust. 2 Pzp), a także nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 Pzp). Na straży równego traktowania wykonawców stoi reguła nakazująca zamawiającemu uwzględniać środki dowodowe równoważne żądanym (art. 106 ust. 4 Pzp). Przepis określa także wymogi proceduralne zapewniające przejrzystość żądaniu przez zamawiającego złożenia tych środków. Przejrzystość jest zapewniana przez obowiązek określenia żądanych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 Pzp).

2. Przedmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. Do przedmiotowych środków dowodowych zaliczamy etykiety (art. 104 Pzp), certyfikaty wydawane przez jednostki oceniające zgodność oraz sprawozdania z badań przeprowadzonych przez takie jednostki (art. 105 Pzp). Przedmiotowymi środkami dowodowymi mogą być także:

1) próbki,

2) opisy (np. charakterystyki techniczne, niemające postaci materiału reklamowego czy promocyjnego, które traktują o danym produkcie),

3) fotografie (także jako wyciągi z kart katalogowych),

4) plany, projekty, rysunki, modele, wzory,

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

6) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich,

7) deklaracje zgodności CE itp.

– jeżeli służą potwierdzeniu, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Na marginesie należy dodać, że w niektórych sytuacjach określonych uprzednio w dokumentach zamówienia, część wymienionych środków dowodowych może stanowić również podmiotowe środki dowodowe. Tytułem przykładu, zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości może być:

1) podmiotowym środkiem dowodowym składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy (art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp) lub

2) przedmiotowym środkiem dowodowym składanym na potwierdzenie, że konkretny oferowany produkt posiada określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe.

3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający ma swobodę wyboru przedmiotowych środków dowodowych, ale nie jest to swoboda nieograniczona. Przedmiotowy środek dowodowy żądany jest na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Oznacza to, że aby wymagać takiego środka, zamawiający winien najpierw określić konkretne wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, które ten dokument ma potwierdzać. Przedmiotowy środek dowodowy potwierdzać ma spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a nie je zastępować. Podobnie zatem jak w przypadku podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdzie nie jest dopuszczalne wymaganie takiego środka, jeżeli zamawiający nie określi warunku, również w przypadku przedmiotowych środków dowodowych nie jest dopuszczalne wymaganie przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli zamawiający nie sporządzi opisu przedmiotu zamówienia w tym elemencie, do którego odnosi się żądany dokument.

4. Dopuszczalność żądania wyłącznie niezbędnych środków dowodowych. Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Zamawiający może żądać wyłącznie takich przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzać mają obiektywnie najistotniejsze elementy przedmiotu zamówienia lub takie, które potwierdzają, że dane zamówienie cechuje się szczególnymi aspektami ekologicznymi, społecznymi itp. Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Ogólne, niejasne określenie katalogu żądanych dokumentów lub delegacja ich określenia na wykonawcę nie wskazują, aby były to dokumenty niezbędne. Jeżeli z dokumentów zamówienia lub treści ogłoszenia nie da się wywieść jednoznacznego wniosku, jakie dokumenty zostaną uznane za potwierdzające zgodność określonego produktu z wymaganiami, a konieczność ich złożenia uzależniona jest od bliżej nieokreślonej specyfiki produktu, podczas gdy przedmiot dostawy obejmuje niezwykle szeroki asortyment o bardzo zróżnicowanej specyfice, takie dokumenty także nie będą mogły być uznane za niezbędne⁴¹.

5. Proporcjonalność żądania przedmiotowych środków dowodowych i ich zgodność z przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp, muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zgodne z przedmiotem zamówienia. Przepis podkreśla zasadę proporcjonalności w opisie przedmiotowych środków dowodowych, którą należy rozumieć jako wymaganie określenia tych środków w sposób adekwatny do osiągnięcia celu. W przypadku żądania przedmiotowych środków dowodowych celem tym jest zweryfikowanie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Do powyższego nawiązuje także nakaz, aby przedmiotowy środek dowodowy był zgodny z przedmiotem zamówienia. Nie będzie zgodny z przedmiotem zamówienia taki środek dowodowy, który niedostatecznie będzie z nim związany.

6. Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców a przedmiotowe środki dowodowe. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 Pzp, nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie wykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków. Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka (tj. wymagania od jednych wykonawców składania certyfikowanych zaświadczeń, od innych zaś oświadczeń własnych).

7. Równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego będzie każdorazowo dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. Zastrzec jednak należy, że aktualne pozostaje stanowisko dotyczące zasad oceny równoważności środków dowodowych zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z którego wynika, że – co do zasady – merytorycznie większą wartość dowodową przedstawiają przedmiotowe środki dowodowe w postaci dokumentów przedstawionych przez podmioty zewnętrzne (np. certyfikaty uprawnionych jednostek, raporty z niezależnych badań) niż dokumenty własne wykonawcy lub producenta. W stanie faktycznym zawisłym przed sądem SO stwierdził, iż „odnośnie do tego wyrobu będącego przedmiotem zamówienia publicznego, nie można postawić znaku równoważności pomiędzy krajowym certyfikatem zgodności (dokument zewnętrzny) a krajową deklaracją zgodności (deklaracja producenta)”⁴².

---

⁴¹ Podobnie KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt 155/18

⁴² Wyrok SO w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 502/16; zob. komentarz do art. 105 Pzp