Art. 105

Możliwość żądania certyfikatu lub sprawozdania z badań, dokumentacja techniczna producenta

1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.

2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.

---

1. Certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przepis stanowi transpozycję art. 44 dyrektywy klasycznej. Art. 105 Pzp określa imiennie dwa przedmiotowe środki dowodowe:

1) certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność oraz

2) sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.

Każdy z tych środków może służyć w świetle art. 105 ust. 1 Pzp na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi są zgodne z:

1) wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub

2) kryteriami oceny ofert, lub

3) wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Niezbędnym warunkiem wymagania przez zamawiającego certyfikatu lub sprawozdania z badań będzie dokonanie stosowanego opisu: wymagań, cech lub kryteriów dla opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, bądź wymagań związanych z realizacją, które te środki dowodowe mają potwierdzać. Nie jest zatem dopuszczalne zarówno żądanie tych środków dowodowych od wykonawcy w okolicznościach, gdy nie wskazano w sposób przejrzysty, jakie cechy, kryteria, wymagania mają one potwierdzać, jak również nie jest dopuszczalne dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy wymagań związanych z realizacją za pośrednictwem tych środków dowodowych.

2. Jednostka oceniająca zgodność. Art. 105 Pzp dotyczy wyłącznie certyfikatów i sprawozdań z badań wystawionych przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Jak wskazano w art. 105 ust. 2 Pzp, przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem 765/2008 ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji. Jednostka oceniająca zgodność to jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję, przy czym poprzez ocenę zgodności należy rozumieć proces wykazujący, czy zostały spełnione określone wymagania odnoszące się do produktu, procesu, usługi, systemu, osoby lub jednostki (art. 2 pkt 12 i 13 rozporządzenia 765/2008 ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji). Polskimi jednostkami oceniającymi zgodność są podmioty znajdujące się w wykazie Polskiego Centrum Akredytacji (PCA), dostępnym na jego stronie internetowej. PCA jest państwową osobą prawną nadzorowaną przez ministra właściwego do spraw gospodarki. PCA jest jedyną krajową jednostką akredytującą, wskazaną imiennie w rozporządzeniu 765/2008 ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i przez to jedyną upoważnioną do akredytacji jednostek oceniających zgodność na podstawie tego rozporządzenia. PCA, akredytując jednostki oceniające zgodność, poświadcza, że jednostki te spełniają wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosowanych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym także określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji czynności związanych z oceną zgodności (art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765/2008 ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji).

3. Żądanie certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Użyte w art. 105 ust. 3 Pzp pojęcie certyfikatu należy rozumieć szeroko, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy klasycznej, jako zaświadczenie sporządzone przez określoną jednostkę oceniającą zgodność. Jak wynika z treści art. 105 ust. 3 Pzp, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia konkretnego zaświadczenia (certyfikatu lub sprawozdania z badań) wydawanego przez określoną (wskazaną imiennie) jednostkę oceniającą zgodność. Wymaganie to winno być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 Pzp). Do certyfikatów i sprawozdań z badań zastosowanie znajdzie także przepis art. 106 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę wykonawca składa wraz z ofertą (art. 107 Pzp). W przypadku gdy zamówienia udziela się w procedurze, w której oferta nie występuje (zamówienie z wolnej ręki), certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę mogą zostać złożone wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi lub w trakcie negocjacji. Art. 105 ust. 3 Pzp upoważnia wykonawcę do złożenia, w miejsce wymaganego certyfikatu wydanego przez konkretną jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, certyfikatów i sprawozdań wydanych przez inne jednostki oceniające zgodność w rozumieniu rozporządzenia 765/2008 ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji. Zamawiający nie dokonuje oceny równoważności certyfikatu czy sprawozdania z badań (tak jak to robi dla etykiet z art. 104 Pzp czy norm z art. 101 Pzp itp.), ale akceptuje pod względem formalnym taki certyfikat (sprawozdanie). Równoważne w rozumieniu art. 105 ust. 3 Pzp są jednostki oceniające zgodność, a nie same certyfikaty i sprawozdania z badań, których forma lub treść mogą się nieco od siebie różnić. Równoważne jednostki oceniające zgodność mogą być jednostkami krajowymi lub jednostkami z innych państw członkowskich UE. Wykaz jednostek krajowych, jak wskazano wcześniej, dostępny jest na stronie PCA. Do wykazu jednostek oceniających zgodność z innych państw członkowskich można dotrzeć za pośrednictwem strony internetowej European Co-operation for Acreditation (EA). EA jest organizacją zrzeszającą krajowe jednostki akredytacyjne państw członkowskich UE (odpowiedniki PCA w krajach UE).

4. Równoważne środki dowodowe. Art. 105 ust. 4 Pzp zezwala wykonawcy na złożenie innego dokumentu przedmiotowego zamiast certyfikatu lub sprawozdania z badań, jeśli za pomocą tego dokumentu wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania zamawiającego, a niezłożenie certyfikatu lub sprawozdania z badań miało charakter obiektywny. Przepis określa preferowany przedmiotowy środek dowodowy, jakim jest dokumentacja techniczna producenta. Środek dowodowy użyty zamiennie przez wykonawcę musi w sposób wystarczający wykazać, że roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonywane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego. Oznacza to, że wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych specyfiką zaistniałych okoliczności zamawiający może uznać oświadczenie wykonawcy (producenta) jako równoważne certyfikatowi lub sprawozdaniu z badań jednostek oceniających zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp. O niedopuszczalności wskazywania oświadczeń w miejsce wymaganych zaświadczeń wydawanych przez podmioty akredytowane (w konkretnym stanie faktycznym, ale w sposób pozwalający na wyciągnięcie ogólnych wniosków) wypowiedział się sąd okręgowy³⁹. Stwierdził on, że równoważność przedmiotowych środków dowodowych nie powinna być rozpatrywana w kontekście funkcjonalnym (poprzez ten sam cel, któremu służy zarówno zaświadczenie, jak i oświadczenie), ale legalnym (zaświadczenie „certyfikat zgodności” wydawany jest przez podmiot trzeci – akredytowaną jednostkę certyfikującą, natomiast dokument w postaci (tutaj) krajowej deklaracji zgodności to dokument wystawiany przez producenta, poświadczający na jego odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną). Sąd uznał ponadto za własne stanowisko KIO stwierdzające, że odmienność podmiotu wydającego powyższe dwa dokumenty stanowi przeszkodę do uznania je za dokumenty równoważne. Dokument bowiem równoważny to dokument mający równą wartość, równe znaczenie. Nie sposób przyjąć, iż deklaracja zgodności jest dokumentem równoważnym do certyfikatu zgodności, w sytuacji gdy dokument ten [deklaracja zgodności] wystawiony jest przez producenta, nie zaś przez niezależną jednostkę zewnętrzną, z czym mamy do czynienia w przypadku krajowego certyfikatu zgodności. Przyjęcie równoważności pomiędzy krajowym certyfikatem zgodności oraz krajową deklaracją zgodności niweczyłoby dążenie zamawiającego do obiektywnego potwierdzenia jakości oferowanych produktów. Nie można bowiem przypisać równej wartości, znaczenia dokumentom pochodzącym od dwóch tak odmiennych podmiotów. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym⁴⁰. Złożenie wraz z ofertą właściwego dokumentu równoważnego nie jest wystarczające, jeśli wykonawca w ofercie (lub odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień) nie wykaże, że przyczyną braku złożenia certyfikatu lub sprawozdania z badań był brak dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań lub brak możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, przy czym brak ten nie mógł być przypisany temu wykonawcy. Możliwość złożenia przez wykonawcę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych jest uzależniona od wystąpienia obiektywnych okoliczności.

---

³⁹ Wyrok SO w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 502/16

⁴⁰ Wyrok KIO z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt KIO 248/16