Art. 114

Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej

W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:

1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub

2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub

3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

---

1. Cel przepisu. Warunki dotyczące uprawień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej umożliwiają sprawdzenie, czy wykonawca ma prawo do prowadzenia działalności gospodarczej bądź wykonywania zawodu w sferze objętej zamówieniem. Przepis wdraża art. 58 ust. 2 akapit drugi dyrektywy klasycznej. Przepis dotyczy zarówno uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i zawodowej.

2. Zezwolenie, licencja, koncesja lub wpis do rejestru działalności regulowanej. Przepis art. 114 pkt 1 Pzp stanowi, że „[w] odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej”. Ustawodawca użył wyrazu „odpowiedniego”. Brzmienie przepisu art. 114 pkt 1 Pzp prowadzi zatem do wniosku, że zamawiający może wymagać zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej tylko, jeżeli jest to ustawowo konieczne do wykonywania rodzaju działalności gospodarczej, obejmującego oferowanie wykonania robót budowlanych, świadczenie usług lub dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia. Na to samo wskazuje art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Przewidziany w art. 114 pkt 1 Pzp warunek posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczy wszystkich wykonawców. Obejmuje to również wykonawców zagranicznych, jeżeli świadczenie przez nich robót budowlanych, dostaw lub usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymaga takich uprawnień. Jednakże w przypadku gdy czasowe świadczenie przez wykonawcę zagranicznego określonych usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie wiąże się z obowiązkiem uzyskania koncesji, zezwolenia, licencji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, zamawiający powinien – zgodnie z art. 114 pkt 2 Pzp – wymagać odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia tych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Działalność gospodarczą w Polsce można zasadniczo podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do CEIDG albo po dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z przepisami Prawa przedsiębiorców podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może się wiązać dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji, zezwolenia lub wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Koncesja jest decyzją administracyjną uprawniającą do wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinach mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, udzielaną na podstawie uznania administracyjnego.

Zezwolenie jest również decyzją administracyjną, natomiast uprawnia do wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinach, które też są dla państwa ważne, ale nie są tak strategiczne jak dziedziny objęte koncesjami. W odróżnieniu od koncesji zezwolenie ma charakter decyzji administracyjnej związanej, co oznacza, że organ zezwalający ma obowiązek udzielania zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej po stwierdzeniu, że przedsiębiorca spełnia wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym obowiązkiem uzyskania zezwolenia. Rodzajem zezwolenia w rozumieniu Prawa przedsiębiorców jest licencja przewidziana w przepisach ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o transporcie kolejowym.

Działalnością regulowaną jest działalność, która może być wykonywana przez przedsiębiorcę, pod warunkiem że przedsiębiorca spełnia warunki określone właściwymi przepisami i uzyska wpis do właściwego rejestru działalności regulowanej.

3. Zamówienia na usługi. W świetle art. 114 pkt 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy, aby świadczyć te usługi w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania, muszą posiadać odpowiednie zezwolenie, licencję, koncesję lub wpis do rejestru działalności regulowanej, zamawiający może wymagać od nich udowodnienia posiadania takiego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Przepis ma głównie zastosowanie do wykonawców z państw członkowskich, którzy prowadzą transgraniczną działalność usługową na terenie Polski. Przy interpretacji art. 114 pkt 2 Pzp należy bowiem uwzględnić przepisy ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z art. 5 ust. 2 tej ustawy wynika względny zakaz reglamentacji transgranicznej działalności usługowej w odniesieniu do usługodawców z państw członkowskich. Czasowe świadczenie usług przez usługodawcę z państwa członkowskiego może się wiązać z obowiązkiem uzyskania koncesji, zezwolenia, wpisu do rejestru działalności regulowanej, certyfikatu lub inną formą reglamentacji, o ile przepisy odrębnych ustaw nakładają taki obowiązek ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, bezpieczeństwo państwa, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego. Oznacza to, że jeżeli w Polsce świadczenie usług wymaga zezwolenia, licencji, koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej, zamawiający nie może, poza szczególnymi wyjątkami przewidzianymi przepisami rangi ustawowej, wymagać od wykonawcy pochodzącego z innego państwa członkowskiego uzyskania takiego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru lub członkostwa. Wolno mu jedynie weryfikować uprawnienia do świadczenia usług zgodnie z regulacjami obowiązującymi w kraju pochodzenia wykonawcy. Z art. 114 pkt 2 Pzp wynika ponadto, że zamawiający może wymagać od wykonawców zagranicznych potwierdzenia posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, wymaganych przepisami kraju ich pochodzenia, nawet jeżeli świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia nie jest reglamentowane w Polsce.

Z kolei w myśl art. 114 pkt 3 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający może wymagać posiadania statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia tych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis odnosi się zarówno do wykonawców polskich, jak i zagranicznych. W Polsce przykładami organizacji, do których przynależność jest obowiązkowa i w związku z tym niezbędna do świadczenia określonych usług, są organizacje samorządów zawodowych zawodów zaufania publicznego. Dotyczy to w szczególności samorządu zawodowego adwokatów, radców prawnych, notariuszy, lekarzy, lekarzy weterynarii, aptekarzy, biegłych rewidentów, doradców podatkowych, architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów. W niektórych państwach członkowskich (np. w Niemczech) obowiązkowa przynależność do samorządu może dotyczyć nie tylko wybranych profesji (samorząd zawodowy), ale wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, w tym przedsiębiorców (samorząd gospodarczy). Przepis ogranicza się jednak tylko do świadczenia usług. Z przepisu wynika również, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy zagranicznego przynależności do polskiego samorządu zawodowego.

4. Określenie warunku. Ze względu na charakter warunku nie może być on wyrażony jako minimalny poziom zdolności. Zamawiającemu wolno tylko precyzować warunek, np. przez wskazanie konkretnego zezwolenia. Swoboda określenia warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej sprowadza się jedynie do decydowania, czy warunek zostanie postawiony.

5. Udowodnienie uprawnień. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający ma możliwość żądania zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej (§ 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). W przypadku zaś zamówienia na usługi zamawiający może również żądać odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).