Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 5
Podwykonawstwo
Art. 462
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy i obowiązki zamawiającego z tym związane
1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
3. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
4. Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3:
1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub
2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub
3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
5. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.
6. W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
7. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.
8. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
1. Możliwość powierzenia części zamówienia publicznego. Art. 462 ust. 1 Pzp dopuszcza udział podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego. Przepis będący powtórzeniem normy z art. 36a ust. 1 Pzp2004 wprowadza regulację umożliwiającą wykonywanie części zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż ten, który został wybrany do wykonania zamówienia (na zasadzie podwykonawstwa). Doniosłość tej normy wynika z faktu, że przepis ustanawia uprawnienie wykonawcy do powierzania wykonywania części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca określa część lub części zamówienia, które zamierza powierzyć do realizacji innemu podmiotowi oraz wskazuje konkretny podmiot (podwykonawcę), któremu konkretna część zamówienia zostanie powierzona. Zamawiający nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku wykonawca-podwykonawca w inny sposób niż wynika to z treści przepisów Pzp. Nie są w szczególności dopuszczalne nieznajdujące oparcia w Pzp dyskrecjonalne zakazy zamawiającego niezezwalające na podwykonawstwo, a także ograniczenia podwykonawstwa, w tym tzw. „ograniczenia procentowe” (czyli dopuszczenie podwykonawstwa do maksymalnej, wskazanej przez zamawiającego w dokumentach zamówienia i wyrażonej w procentach części całego zamówienia).
W dyrektywie podwykonawstwo uważa się za jedno z narzędzi służących do realizacji celu, jakim jest zwiększenie efektywności wydatków publicznych, poprzez ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych (motyw 2 dyrektywy klasycznej). Jednym z mechanizmów wspierających to narzędzie, a przez to i cel efektywnych wydatków publicznych, jest realne dopuszczenie podwykonawstwa i likwidacja barier z tym związanych, np. brak bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców (motyw 78 dyrektywy klasycznej). Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych było także przedmiotem rozważań TSUE, w co najmniej kilku orzeczeniach. Zauważono między innymi, że „w interesie Unii leży otwarcie przetargów na jak najszerszą konkurencję, również jeżeli chodzi o zamówienia nieobjęte zakresem dyrektywy (…) Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu”55. Wskazano, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i jak wynika z motywu 78 dyrektywy klasycznej, w interesie Unii leży, by w dziedzinie zamówień publicznych wzmocnić otwarcie postępowania przetargowego na konkurencję. Korzystanie z podwykonawstwa, które może sprzyjać przystępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw do przetargów publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu”56.
Zgodnie zatem z wyrokiem TSUE ograniczenie podwykonawstwa wynikać może tylko z przepisów prawa (dyrektywy lub ustawy). Systematyka Pzp jest w zakresie ograniczeń podwykonawstwa nieco odmienna od systematyki Pzp2004. W Pzp2004 uprawnienie do powierzenia wykonania części zamówienia oraz normy dotyczące podstawowych granic podwykonawstwa (obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę, specjalna regulacja w zamówieniach typu in house) umiejscowione były w tym samym artykule (art. 36a Pzp2004) w rozdziale pn. Przygotowanie postępowania. W Pzp zasadniczą część przepisów regulujących podwykonawstwo umiejscowiono w rozdziale w ramach działu VII Pzp. Nie stanowią one jednak kompleksowej regulacji pozwalającej na odkodowanie wszystkich norm, które upoważniają zamawiającego do wprowadzenia ograniczeń podwykonawstwa. Pzp dopuszcza następujące ograniczenia podwykonawstwa i regulacje ingerujące w treść relacji wykonawca-podwykonawca:
1) obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę (art. 121 Pzp) lub przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 Pzp),
2) wymóg zatrudniania (przez podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji (części) zamówienia (art. 95 ust. 1 Pzp),
3) niedopuszczalność powierzenia podwykonawcy części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia w zamówieniach typu in house (art. 214 ust. 9 Pzp).
2. Możliwość żądania wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Art. 462 ust. 2 Pzp, pomimo że umiejscowiony jest w dziale dotyczącym umów o zamówienie publiczne, to znajduje zastosowanie przede wszystkim na etapie prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Przepis ten transponuje art. 71 ust. 2 dyrektywy klasycznej, który stanowi, że „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Odmiennie niż w przypadku art. 36b ust. 1 Pzp2004, w którym ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek żądania od wykonawcy wskazania określonych części, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, art. 462 ust. 2 Pzp wprowadza jedynie uprawnienie dla zamawiającego do takiego żądania. Zamawiający może zatem (ale nie jest do tego zobowiązany) zażądać od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis w tym brzmieniu nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zażądał od wykonawców wskazania części, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ale odstąpił od żądania podania nazw podwykonawców. Żądanie wskazania przez wykonawców części i nazw podwykonawców (jeśli są znani) winno zostać wyartykułowane w dokumentach zamówienia.
Przepis art. 462 ust. 2 Pzp posługuje się w kontekście powierzania prac podwykonawcom pojęciem „części zamówienia”. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają te części przedmiotowo (wskazując na zakres lub przedmiot części zamówienia). Nie jest prawidłowe procentowe określanie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zarówno w sytuacji gdy określenia takiego dokonuje wykonawca w ofercie, jak również gdy zamawiający ogranicza zakres podwykonawstwa w dokumentach zamówienia, wymagając wykonania własnymi siłami odpowiedniego „procentu” prac (lub w ten sam sposób dopuszczając powierzenie podwykonawcom maksymalnie określonego procentu zamówienia). Wtedy gdy zamawiający zastrzega wykonanie określonych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, ujęcie procentowe nie wyjaśniałoby, czy rzeczywiście wykonawca respektuje zastrzeżenie zamawiającego do określonych części.
Wskazywane przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Intencjonalny charakter informacji wskazanych w ofercie, dotyczący nazw podwykonawców, był przyjmowany powszechnie w orzecznictwie KIO już na gruncie Pzp2004. Pzp (jak wcześniej Pzp2004) dopuszcza bowiem zmianę podwykonawcy na etapie realizacyjnym. W odniesieniu natomiast do charakteru informacji dotyczącej nazwy części, którą wykonawca zamierza realizować za pomocą podwykonawcy, na gruncie Pzp2004 istniał spór w doktrynie, czy informacja ta składa się na ofertę wykonawcy (jako oświadczenie woli co do sposobu realizacji zamówienia), czy też nie. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Informacyjnego charakteru nie będzie miało jednak wskazanie w ofercie przez wykonawcę tych części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł je jako wymagające osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 Pzp). Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac sprawia, że treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy, stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. Skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy skutkuje stwierdzeniem o sprzeczności treści oferty z dokumentami zamówienia57.
3. Obowiązek i uprawnienie żądania od wykonawcy na etapie realizacyjnym podania nazw podwykonawców. Obowiązek aktualizacji danych. Art. 462 ust. 3 Pzp powtarza normę zawartą w art. 36b ust. 1a Pzp2004. Przepis realizuje cel przejrzystości wyrażony w motywie 105 dyrektywy klasycznej, polegający na zapewnieniu instytucjom zamawiającym informacji na temat tego, kto jest obecny na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane, lub na temat tego, które przedsiębiorstwa świadczą im usługi. Norma art. 462 ust. 3 Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie do zamówień na roboty budowlane oraz do tych zamówień na usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Jeżeli roboty budowlane lub usługi mają być wykonane w miejscu niepodlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, przepis ten nie ma zastosowania.
Przepis art. 462 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego, który udzielił zamówienia wykonawcy w przedmiocie robót budowlanych lub opisanych powyżej usług, do wezwania wykonawcy do podania nazw, danych kontaktowych oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w te roboty budowlane lub usługi. Wezwanie winno być skierowane przed przystąpieniem do wykonania zamówienia, a zatem Pzp określa tę czynność jako jedną z pierwszych czynności, do których zobowiązany jest zamawiający po podpisaniu umowy z wykonawcą. Pzp nie zabrania zamawiającemu, aby wezwanie zostało skierowane do wykonawcy wraz z podpisaniem umowy lub aby wezwanie było jednym z obowiązków kontraktowych wykonawcy przewidzianych bezpośrednio w umowie. Wykonawca informuje zamawiającego bez zbędnej zwłoki o danych podwykonawcy, pod warunkiem że na tym etapie są one wykonawcy znane. Przepis uwzględnia zatem sytuację, w której wykonawca po podpisaniu umowy nie dysponuje jeszcze wiedzą co do zakresu podwykonawstwa. Przepis w zdaniu drugim nakazuje wykonawcy, bez konieczności kierowania do niego dodatkowych wezwań ze strony zamawiającego, informować zamawiającego niezwłocznie o zmianach w składzie podwykonawców lub zmianie danych dotychczasowych podwykonawców.
Art. 462 ust. 4 Pzp uprawnia zamawiającego do rozszerzenia przedmiotowego (na pozostałe rodzaje zamówień) i podmiotowego (na dalszych podwykonawców lub dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi) zakresu wezwania, o którym mowa w art. 462 ust. 3 Pzp. Zastosowanie przez zamawiającego obligatoryjnego art. 462 ust. 3 Pzp i fakultatywnego art. 462 ust. 4 Pzp (w pełnym zakresie) zobowiązuje wykonawcę do informowania zamawiającego (także na etapie realizacyjnym) o podwykonawcach i dalszych podwykonawcach, a także dostawcach uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi w przypadku każdego zamówienia publicznego niezależnie od jego rodzaju.
4. Weryfikacja podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby pod kątem niepodlegania wykluczeniu. W art. 462 ust. 5 Pzp ustawodawca skompilował i zmienił normy zawarte w art. 25a ust. 5 oraz 36ba ust. 1 Pzp2004. Przepis upoważnia zamawiającego do weryfikacji podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, pod kątem przesłanek wykluczenia wyłącznie na etapie realizacji umowy. Ustawodawca nie przewiduje obligatoryjnej weryfikacji podwykonawców, niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na etapie trwającego postępowania. Przepis nie dotyczy podwykonawców, którzy są podmiotami udostępniającymi swoje zasoby. Przepis nie dotyczy także tych podwykonawców, którzy zastępują podmioty udostępniające swoje zasoby (podmioty trzecie) na etapie realizacji umowy. Zamawiający może weryfikować na etapie realizacyjnym, na podstawie art. 462 ust. 5 Pzp, pod kątem przesłanek niepodlegania wykluczeniu podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby niezależnie od momentu ich zgłoszenia (w postępowaniu – w ofercie lub na etapie realizacyjnym). Informacja o woli zamawiającego poddawania podwykonawców weryfikacji winna być zapowiedziana w dokumentach zamówienia.
Art. 462 ust. 5 Pzp precyzyjnie określa krąg podmiotów podlegających badaniu. Weryfikacji na podstawie tego przepisu mogą podlegać wyłącznie:
1) podwykonawcy wskazani przez wykonawcę w ofercie (art. 462 ust. 2 Pzp),
2) podwykonawcy (na etapie realizacyjnym) – w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego – zaangażowani (lub których wykonawca zamierza zaangażować) w takie roboty budowlane lub usługi (art. 462 ust. 3 Pzp),
3) podwykonawcy (na etapie realizacyjnym) – w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego – zaangażowani (lub których wykonawca zamierza zaangażować) w takie dostawy lub usługi – (art. 462 ust. 4 pkt 1 Pzp).
Odmiennie niż w Pzp2004 ustawodawca nie przewiduje możliwości weryfikacji przez zamawiającego pod kątem przesłanek wykluczenia dalszych podwykonawców, niezależnie od rodzaju realizowanego zamówienia. Konsekwentnie ustawodawca nie przewiduje możliwości weryfikacji dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Weryfikacja podwykonawców następuje na podstawie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 Pzp. Uwzględnienie zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że katalog przesłanek wykluczenia dla podwykonawców objętych wezwaniem nie powinien być szerszy niż ten, który został określony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedstawia wymagane środki dowodowe dotyczące podwykonawcy. Analogicznie jak w postępowaniu o zamówienie w przypadku podwykonawców udostępniających zasoby oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia dotyczące podwykonawcy powinno zostać podpisane przez podwykonawcę i następnie przekazane zamawiającemu za pośrednictwem wykonawcy, który złożył ofertę. Podobnie, podmiotem podpisującym lub poświadczającym podmiotowe środki dowodowe będzie podwykonawca. Środki dowodowe winny być aktualne na dzień ich przedłożenia zamawiającemu, niezależnie od tego, czy podwykonawca został zgłoszony na etapie realizacyjnym, czy już w ofercie. W przypadku zamówienia na roboty budowlane weryfikacja podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby pod kątem niepodlegania wykluczeniu może być elementem procedury opisanej w art. 464 i 465 Pzp.
5. Skutki prawne wystąpienia podstaw wykluczenia podwykonawcy, niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby. Art. 462 ust. 6 Pzp powtarza normę ustaloną w art. 36ba ust. 2 Pzp2004. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wobec zweryfikowanego podwykonawcy, niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby, zajdą podstawy wykluczenia, zamawiający jest zobowiązany zażądać, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. Wprawdzie przepis stanowi o „zajściu (wystąpieniu) przesłanek wykluczenia” podwykonawcy, ale w istocie jego celem jest niedopuszczenie podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
Niedopuszczenie określonego podwykonawcy do realizacji zamówienia możliwe będzie wtedy, gdy przedłożony dokument potwierdzi zaistnienie podstawy wykluczenia, ale także wtedy, gdy np. wykonawca nie przedłoży żądanego środka dowodowego co do podwykonawcy. Pzp nie określa w sposób sformalizowany procedury pozyskiwania środków dowodowych od podwykonawcy za pośrednictwem wykonawcy, w szczególności nie reguluje terminów na przedłożenie żądanych środków dowodowych, jak również postępowania ze środkami dowodowymi, które nie potwierdzają, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu (kwestia uzupełnienia środka dowodowego). Dopuszczalne jest zatem, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 Pzp. Mechanizmy te powinny jednak korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania. Nadmierny formalizm w ocenie środków dowodowych dotyczących przesłanek wykluczenia podwykonawcy, w szczególności skutkujący niedopuszczeniem podwykonawcy do realizacji części zamówienia (np. na skutek jednodniowego opóźnienia w przekazaniu dokumentów przez wykonawcę), może być rozpatrywany w kontekście uchybienia zasadzie współdziałania, o jakiej mowa w art. 431 Pzp. Art. 462 ust. 6 Pzp jednoznacznie określa sankcję z tytułu nieprzedłożenia przez wezwanego wykonawcę wymaganych środków dowodowych co do podwykonawcy, potwierdzających niepodleganie wykluczeniu. Podwykonawca taki nie jest dopuszczony do realizacji części zamówienia. Oznacza to, że wykonawca winien zgłosić zamawiającemu innego podwykonawcę do realizacji tej części zamówienia (oraz poddać tego podwykonawcę procedurze weryfikacji) lub wykonać tę część samodzielnie. Przepis nie przewiduje z tego tytułu innych sankcji niż niedopuszczenie podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
6. Dopuszczalność zmiany podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Art. 462 ust. 7 Pzp powtarza i doprecyzowuje normę dotychczas zawartą w art. 36b ust. 2 Pzp2004. Przepis ma zastosowanie do podwykonawców będących jednocześnie podmiotami udostępniającymi zasoby, na które wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przesłanką do jego zastosowania jest zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne.
Przyczyna zmiany podwykonawcy lub rezygnacji z podwykonawcy nie została przez ustawodawcę określona, co oznacza, że należy za taką przyczynę uznać każdą okoliczność (obiektywną lub subiektywną), która uniemożliwi lub utrudni wykonanie przez podwykonawcę części zamówienia (np. upadłość dotychczasowego podwykonawcy, ale i brak współpracy wykonawcy z podwykonawcą, która może rzutować na prawidłowość wykonywanych prac). Przepis w normowanej nim sytuacji kreuje obowiązki zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to zatem, że w przypadku zmiany podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na innego podwykonawcę wykonawca zobowiązany jest poinformować o tym zamawiającego oraz przedstawić dane tego podwykonawcy bez względu na rodzaj zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast kontrola, czy nowy podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia wymagane warunki.
Przepis stanowi, że nowy podwykonawca (lub wykonawca osobiście) ma spełniać warunki udziału w postępowaniu „w stopniu nie mniejszym” niż dotychczasowy podwykonawca. Punktem odniesienia dla sformułowania „w stopniu nie mniejszym” są warunki udziału w postępowaniu (i podstawy wykluczenia) opisane w dokumentach zamówienia, a nie potencjał dotychczasowego podwykonawcy. Skoro dotychczasowy podwykonawca weryfikowany był pod kątem spełnienia warunków udziału w konkretnym postępowaniu (co do części zamówienia, w zakresie której udostępniał swój potencjał) i przesłanek wykluczenia, nowy podwykonawca lub sam wykonawca również powinien być weryfikowany w ten sam sposób, a zatem powinien spełniać te same warunki w stopniu, który był wymagany przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Art. 462 ust. 7 Pzp nie określa procedury pozyskiwania środków dowodowych dotyczących podwykonawcy lub wykonawcy, w szczególności nie reguluje terminów na przedłożenie żądanych środków dowodowych, jak również postępowania ze środkami dowodowymi, które nie potwierdzają, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu (kwestia uzupełnienia środka dowodowego). Przesądza jednak kilka kwestii. Po pierwsze, wykonawca informuje zamawiającego o zmianie podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, wraz z informacją wykonawca przekazuje stosowne środki dowodowe, analogiczne jak wymagane od podwykonawcy udostępniającego zasoby na etapie postępowania o zamówienie publiczne. Strony w ramach regulacji umownych mogą przyjąć inny sposób przekazania pomiędzy nimi informacji. Niemniej jednak weryfikacja nowego podwykonawcy pod kątem spełniania tego samego warunku(-ów), co dotychczasowy podwykonawca (lub weryfikacja wykonawcy w zakresie tego samego warunku), jest obligatoryjna dla zamawiającego. Weryfikacja następuje w oparciu o środki dowodowe, tj. potwierdzające okoliczności, o których mowa powyżej, aktualne na dzień ich złożenia.
Powoływanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w postępowaniu musi być realne i rzeczywiste. Nie może mieć natomiast charakteru fikcyjnego w tym znaczeniu, żeby podmiot trzeci będący podwykonawcą został zgłoszony w postępowaniu wyłącznie w celu umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który nabywa wymagany potencjał w trakcie realizacji tego zamówienia i będzie samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu, w zakresie którego powołany został podwykonawca58.
7. Odpowiedzialność wykonawcy za część zamówienia powierzoną podwykonawcy. Przepis art. 462 ust. 8 Pzp nawiązuje do normy z art. 474 Kc, który stanowi, że dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Obie regulacje: art. 462 ust. 8 Pzp oraz art. 474 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp obowiązują na gruncie zamówień publicznych bezpośrednio. Zastosowanie art. 462 ust. 8 Pzp jest węższe, dotyczy bowiem wyłącznie podwykonawców w rozumieniu Pzp. Przepis art. 474 Kc rozciąga się natomiast na wszystkich podwykonawców, nawet takich, którzy nie zostali zamawiającemu zgłoszeni i zamawiający nie miał wiedzy o ich udziale w realizacji części zamówienia publicznego oraz na tzw. pomocników (podmioty, które wspierają wykonawcę w realizacji świadczenia, które jednak spełnia samodzielnie; brak jest tutaj powierzenia innemu podmiotowi części świadczenia do samodzielnego wykonania).
Ratio legis obu regulacji sprowadza się do trzech wniosków. Po pierwsze, wykonawca zgłaszający podmioty do realizacji części zamówienia powinien wziąć za nie odpowiedzialność (gdyż to on jest wykonawcą – dłużnikiem względem zamawiającego). Po drugie, zamawiający nie jest stroną stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a więc zakres oddziaływania kontraktowego zamawiającego może dotyczyć zasadniczo wykonawcy. Po trzecie, normy z art. 462 ust. 8 Pzp i 474 Kc oddalają ryzyko uwikłania się zamawiającego w spory sądowe z podmiotami, których nie musi znać i z którymi nie łączy go stosunek prawny.
Nienależyte wykonanie świadczenia z udziałem podwykonawcy obciąża wykonawcę. W doktrynie przyjmuje się, że odpowiedzialność wykonawcy za podwykonawcę jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy59. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania lub zaniechania podwykonawcy (podmiotu zewnętrznego) tak jak za własne zaniechania, niezależnie od tego, czy sam (wykonawca osobiście) ponosi jakąkolwiek winę w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu świadczenia. Taki zakres odpowiedzialności zmusza wykonawcę do wyboru tylko takich podwykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania części zamówienia, gdyż w przeciwnym wypadku ewentualne nienależyte wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę naraża wykonawcę na roszczenia odszkodowawcze kierowane przez zamawiającego. Nie jest wystarczające do uwolnienia się przez wykonawcę od odpowiedzialności odszkodowawczej wykazanie braku winy przy wyborze podwykonawcy ani braku winy w nadzorze nad wykonywaniem przez podwykonawcę powierzonej mu części zamówienia60. Podstawę do wyłączenia odpowiedzialności może natomiast stanowić wykazanie, że podwykonawca zachował taką samą staranność, jaka była wymagana od wykonawcy (innymi słowy – wykazanie, że to podwykonawca nie ponosi winy). Podobnie wyłącza taką odpowiedzialność udowodnienie, że nie zachodzi związek przyczynowy pomiędzy rzeczywistą przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania a zachowaniem lub postępowaniem podwykonawcy zobowiązanego do wykonania części zamówienia61. Sankcje z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania części zamówienia przez podwykonawcę mogą polegać na:
1) odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy na zasadach ogólnych (art. 471 Kc),
2) odstąpieniu od umowy przez zamawiającego,
3) nałożeniu kary umownej na wykonawcę,
4) wykorzystaniu przez zamawiającego uprawnień przysługujących z tytułu rękojmi lub gwarancji jakości.
55 Wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 UAB „Borta” przeciwko VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija, ECLI:EU:C:2017:266, pkt 48
56 Wyrok z dnia 25 września 2019 r. w sprawie C-63/18 Vitali SpA przeciwko Autostrade per l’Italia SpA, ECLI:EU:C:2019:787, pkt 27 i nast.
57 Podobnie wyrok KIO z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt KIO 1816/19
58 Np. wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2565/18
59 Patrz R. Szostak, op. cit. s. 103; W. Borysiak [w:] K. Osajda [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 24, Legalis 2020, komentarz do art. 474 Kc
60 R. Szostak, op. cit., s. 103
61 Patrz R. Szostak, op. cit., s. 237; W. Borysiak [w:] K. Osajda [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 27, Legalis, 2020, komentarz do art. 474