Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 5
Podwykonawstwo
Art. 465
Charakter odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy
1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.
8. Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
1. Charakter odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Przepis art. 465 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Pzp nie wskazuje jednak jednoznacznie, jaki jest charakter tego obowiązku, a co za tym idzie – charakter odpowiedzialności. Pzp nie powtarza przy tym normy z art. 143c ust. 8 Pzp2004, który stanowił, że do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a tym samym przesądzał, że była to odpowiedzialność solidarna. Jednocześnie art. 465 ust. 8 Pzp stanowi, że do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy ustawodawca, przy braku jednoznacznego określenia w Pzp, z jakim typem odpowiedzialności zamawiającego mamy do czynienia, odesłał do przepisów Kc. Wydaje się, że w świetle brzmienia art. 465 Pzp odpowiedzialność zamawiającego względem podwykonawców ma charakter zbliżony do odpowiedzialności solidarnej dłużnika za cudzy dług (art. 366 i dalsze Kc). Specyfika solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wyraża się w tym, że zamawiający, nie będąc stroną umowy z podwykonawcą, nie może być także klasycznym współdłużnikiem, o jakim mowa w art. 366 Kc. Dług wykonawcy (podwykonawcy, dalszego podwykonawcy) względem swojego kontrahenta nie jest bezpośrednio długiem zamawiającego, wierzyciel (podwykonawca lub dalszy podwykonawca) nie jest uprawniony do wyboru strony, do której kieruje roszczenie. Zamawiający jest co najwyżej dłużnikiem akcesoryjnym odpowiadającym za dług wyłącznie wtedy, gdy:
1) zostanie wezwany do zapłaty należytego wynagrodzenia, którego wypłaty nie uregulował wykonawca (podwykonawca, dalszy podwykonawca),
2) zostaną spełnione wymagania formalne określone w art. 464 i 465 Pzp.
2. Warunki dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Art. 465 ust. 1–3 Pzp regulują wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter imperatywny, co oznacza, że nie przewiduje on jedynie uprawnienia dla zamawiającego dokonania zapłaty, ale obowiązek dokonania zapłaty w okolicznościach, gdy ziszczą się określone w nim przesłanki63.
Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Adekwatne środki dowodowe będą się różniły w zależności od stanu faktycznego, ale mogą do nich należeć: umowa o podwykonawstwo, protokoły zdawczo-odbiorcze, faktury, wyciągi z kont bankowych etc.
Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo stanowiącej tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia może być różne rodzajowo świadczenie (roboty budowlane, dostawy lub usługi), pod warunkiem że treść zawartej umowy została zaakceptowana przez zamawiającego (w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane) lub umowa została przedłożona zamawiającemu (w przypadku umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi). Oznacza to, że na gruncie art. 465 Pzp umowy z podwykonawcami, o zawarciu których zamawiający nie został poinformowany, nie stanowią tytułu do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego. Podobnie rzecz się ma z umowami o podwykonawstwo na roboty budowlane, których treść nie została zaakceptowana przez zamawiającego w granicach art. 464 ust. 1–7 Pzp, lub z przedłożonymi umowami o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, których treść nie została zaakceptowana przez zamawiającego w granicach art. 464 ust. 2, 8–10 Pzp. Dodatkowo w przypadku umów o podwykonawstwo na dostawy lub usługi umowy takie nie stanowią tytułu do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia, jeśli ich wartość jest „bagatelna” (niższa niż granice wytyczone regulacją z art. 464 ust. 8 Pzp).
Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy). „Uchylanie się” od wymagalnej zapłaty wynagrodzenia należy rozumieć jako niedokonanie zapłaty w wymagalnym terminie. Zgodnie z art. 465 ust. 3 Pzp bezpośrednia zapłata obejmować może wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Ponadto odpowiedzialność zamawiającego wobec podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych winna być ograniczona wyłącznie do wysokości wynikającej z umowy kwoty należności za wykonanie tych robót budowlanych. W związku z tym, że w przepisach Pzp brak jest literalnej regulacji w tym przedmiocie (choć stanowi o tym art. 647¹ §3 Kc), zasadne jest przesądzenie tej okoliczności w warunkach kontraktowych (w projekcie umowy o zamówienie publiczne), np. poprzez wskazanie, że wartość wynagrodzenia podwykonawcy za dane roboty nie może być wyższa niż wartość wynagrodzenia samego wykonawcy za te roboty.
3. Zawieszenie dokonania zapłaty bezpośredniego wynagrodzenia. W art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Chodzi bowiem o upewnienie się co do istnienia podstaw faktycznych zapłaty obciążającej zamawiającego i rzutującej na jej wymagalność, zwłaszcza co do tego, czy doszło do prawidłowego spełnienia świadczenia podwykonawczego, czy odbył się odbiór, doręczenie faktury etc.64 W tym celu zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Umożliwienie zgłoszenia uwag polega w praktyce na przekazaniu przez zamawiającego wykonawcy kopii stanowiska podwykonawcy wraz z informacją o terminie zgłoszenia uwag do tego stanowiska. Termin na zgłoszenie uwag określa zamawiający, przy czym zgodnie z art. 465 ust. 4 Pzp nie może być on krótszy niż 7 dni od dnia doręczenia stanowiska podwykonawcy. W art. 465 ust. 4 Pzp wprowadzono także nową regulację, nieznaną art. 143c ust. 4 Pzp2004, z której wynika, że wykonawca nie może w uwagach powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Oznacza to, że takie argumenty nie mogą na mocy Pzp spotkać się z aprobatą zamawiającego, a tym samym stanowić przesłanki niedokonania bezpośredniej zapłaty. Zamawiający po otrzymaniu uwag wykonawcy (podwykonawcy, dalszego podwykonawcy) może wezwać go lub podmiot zgłaszający roszczenie do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów.
Merytoryczna analiza uwag zgłoszonych przez wykonawcę stanowi podstawę do podjęcia przez zamawiającego decyzji co do dokonania bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy. W świetle art. 465 ust. 5 Pzp uwagi te wykonawca musi wnieść w terminie. W przypadku niezłożenia przez wykonawcę uwag w terminie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 465 ust. 4 Pzp zamawiający dokonuje bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy, z konsekwencjami prawnymi obciążającymi wykonawcę (art. 465 ust. 6 Pzp). W przypadku zgłoszenia uwag w terminie wskazanym przez zamawiającego zamawiający może:
1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
Jeżeli uwagi wykonawcy zostały wniesione, dokonanie bezpośredniej zapłaty jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy strona zgłaszająca roszczenie wykaże jego zasadność. Jeżeli bezzasadność roszczenia wykaże strona przeciwna, zamawiający nie dokonuje bezpośredniej zapłaty.
Przepis art. 465 ust. 5 pkt 2 Pzp dopuszcza jeszcze inne rozwiązanie w sytuacji, gdy:
1) zamawiający ma zasadniczą wątpliwość co do podmiotu, któremu należy się płatność lub
2) zasadnicza wątpliwość dotyczy wysokości należnej zapłaty.
W takich okolicznościach zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
4. Roszczenie regresowe zamawiającego. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Intencją ustawodawcy było przyznanie zamawiającemu uprawnienia do roszczenia regresowego (roszczenia zwrotnego w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu uiszczonemu w ramach bezpośredniej zapłaty) do wykonawcy, w okolicznościach gdy bezpośrednia zapłata podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nastąpiła po przeprowadzeniu czynności wymaganych przez art. 464 i 465 Pzp, w szczególności gdy nastąpiła formalnie zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp. Oznacza to w szczególności, że nie powinna obciążać wykonawcy zapłata wynagrodzenia, które nie było wymagalne. Przepis stanowi, że roszczenie regresowe stosuje się względem wykonawcy, niezależnie od tego, czy podmiotem, który uchybił obowiązkowi zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, był wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca.
Art. 465 ust. 6 Pzp nie stanowi samodzielnej przesłanki wystąpienia roszczenia regresowego, określa jedynie obowiązek wystąpienia z takim roszczeniem przez zamawiającego65. Zasadność roszczenia regresowego powinna być każdorazowo badana na gruncie art. 498 i dalsze Kc.
5. Dodatkowe fakultatywne przesłanki odstąpienia od umowy. Art. 465 ust. 7 Pzp powtarza normę z art. 143c ust. 7 Pzp2004 i wprowadza dodatkowe fakultatywne przesłanki odstąpienia od umowy, które rozszerzają ustawowy katalog przesłanek odstąpienia wyrażony w art. 456 ust. 1 Pzp. Dopuszczalne jest odstąpienie od umowy z wykonawcą, w sytuacji gdy zamawiający staje przed koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub dokonuje bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy. Przesłanki z art. 465 ust. 7 Pzp dotyczą zatem sytuacji, w której wykonawca przestaje realizować swoje obowiązki względem podwykonawców i zachodzi ryzyko, że utraci on nadzór nad wykonywanym zamówieniem. Art. 465 ust. 7 Pzp ma charakter fakultatywny, co oznacza, że zamawiający nie jest zobowiązany do odstąpienia od umowy nawet wówczas, gdy ziszczą się przesłanki pozwalające na odstąpienie. Art. 465 ust. 7 Pzp statuuje dwa przypadki, w których możliwe będzie odstąpienie od umowy. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. „Wielokrotne” dokonywania zapłaty, w ślad za słownikiem języka polskiego, to częste, powtarzające się, kilkakrotne bezpośrednie zapłaty. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Jeżeli liczba bezpośrednich zapłat (co najmniej 2) osiągnie wartość większą niż 5% wartości umowy, ziści się przesłanka dopuszczająca odstąpienie od umowy. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 465 ust. 7 Pzp przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Ewentualne odstąpienie może być rozpatrywane wyłącznie ex nunc, a więc ze skutkiem od momentu złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie zaś od momentu zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
63 Wyrok SN z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt IV CSK 457/17
64 A. Szostak, op. cit., s. 102
65 A. Szostak, op. cit., s. 102