Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 4
Odstąpienie od umowy oraz jej unieważnienie
Art. 456
Przesłanki odstąpienia od umowy
1. Zamawiający może odstąpić od umowy:
1) w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu;
2) jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455,
b) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108,
c) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE, z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej.
2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odstępuje od umowy w części, której zmiana dotyczy.
3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
1. Odstąpienie od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 456 na tle odstąpienia przewidzianego w Kc. Wyczerpujące skomentowanie art. 456 Pzp wymaga wyjścia w pewnym zakresie poza samą treść tego przepisu i zakreślenia prawnego obszaru jego oddziaływania. Odstąpienie od umowy przewidziane w art. 456 Pzp jest jedną z postaci powszechnie stosowanego narzędzia cywilnoprawnego pozwalającego na zakończenie49 stosunku zobowiązaniowego mocą jednostronnej decyzji uprawnionego. W doktrynie określa się je jako uprawnienie kształtujące, przyznawane jednej bądź obu stronom, wykonywane przez złożenie stosownego oświadczenia drugiej stronie. Wskazanie w Pzp na szczególną podstawę prawną odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, na którą może powołać się jedynie zamawiający, związane jest ze specyfiką kontraktów publicznych i wiążącymi się z nią szczególnymi, dodatkowymi przesłankami uzasadniającymi celowość lub konieczność zakończenia umowy ze względu na interes publiczny bądź zachowanie uczciwości procesu doboru kontrahenta. Odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy etapu realizacji umowy podpisanej po przeprowadzeniu postępowania we właściwym trybie, a zatem etapu, gdy ma już miejsce związanie zamawiającego z wykonawcą stosunkiem cywilnoprawnym. W świetle powyższego oraz ze względu na generalne odesłanie przewidziane w art. 8 ust. 1 Pzp do stosowania przepisów Kc w odniesieniu do umów należy podkreślić, że źródłem prawa do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być – oprócz szczególnego przypadku odstąpienia na podstawie art. 456 Pzp oraz art. 465 ust. 7 Pzp – postanowienia umowne (uprawnienie przyznawane wolą stron na mocy i w granicach ogólnej normy przewidzianej w art. 395 Kc) oraz szczególne przepisy Kc, przewidujące ustawowe prawo do odstąpienia, w szczególności odnoszące się do umów wzajemnych (art. 491 i nast. Kc)50.
2. Skutki odstąpienia przez zamawiającego od umowy według Kc. Instytucja odstąpienia od umowy na gruncie cywilistycznym jest w pewnym zakresie elastyczna co do możliwości kształtowania skutków prawnych towarzyszących wykonaniu tego jednostronnego uprawnienia kształtującego. Modelowo kształt odstąpienia można wyznaczyć według ogólnej reguły wyrażonej w art. 395 Kc. Zgodnie z art. 395 § 1 Kc można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Zgodnie z art. 395 § 2 Kc w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. W świetle powyższej regulacji skutki prawne skorzystania z odstąpienia obejmują zasadniczo cały zakres przewidzianych świadczeń i polegają na wygaśnięciu pierwotnego stosunku prawnego z mocą wsteczną (ex tunc) oraz następującej konieczności zwrotu spełnionych świadczeń w naturze, jeśli tylko jest to możliwe, a tylko w pozostałym zakresie zapłaty odpowiedniego wynagrodzenia. Należy zaznaczyć, że zapłata odpowiedniego wynagrodzenia, przy przyjęciu, że odstąpienie wywołuje skutki prawne ex tunc, nie oznacza w takim przypadku modyfikacji istniejącego zobowiązania, a upadek pierwotnego stosunku i powstanie nowego zobowiązania rozliczeniowego, do którego realizacji zastosowanie znajdą ogólne reguły wykonania zobowiązań. Skutek odstąpienia, co potwierdza chociażby treść art. 491 § 2 Kc w odniesieniu do umów wzajemnych, może równie dobrze objąć jedynie część przewidzianych w umowie świadczeń, jeżeli te są podzielne. W tym miejscu należy wskazać, że odstąpienie od umowy w zakresie częściowym znacznie przypomina wypowiedzenie umowy zawartej na czas nieokreślony przez jedną ze stron na przyszłość, czyli ze skutkiem ex nunc. Subtelna dość różnica sprowadza się w istocie do tego, że wypowiada się całą umowę na przyszłość, przy czym wypowiedzenie odnosi się do czasu świadczenia (okresowego bądź ciągłego), natomiast odstąpienie może odnosić się do poszczególnych świadczeń co do ilości, nie musi też niweczyć całego obowiązku świadczeń na przyszłość.
3. Cechy charakterystyczne skutków odstąpienia od umowy na podstawie art. 456 Pzp. Kodeksowe zasady dotyczące odstąpienia od umowy znajdują wyraz w art. 456 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca w przypadku odstąpienia może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Z dyspozycji tego przepisu wynikają dwie zasadnicze konsekwencje prawne. Po pierwsze skutki prawne odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego polegają na zakończeniu obowiązywania umowy na przyszłość na mocy decyzji zamawiającego. Wykonanie prawa odstąpienia działa na przyszłość w ten sposób, że strony nie są już zobowiązane do dalszych świadczeń wzajemnych przewidzianych w umowie, przy czym dotychczas spełnione świadczenia pozostają w mocy, tzn. ich rozliczenie następuje zgodnie z dotyczącymi ich postanowieniami umownymi. Świadczy o tym w szczególności zwrot „wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy”. Choć ustawodawca nie rozstrzygnął w tym przepisie kwestii zobowiązań towarzyszących, w szczególności dotyczących dalszego obowiązywania rękojmi i gwarancji, niemniej jednak należy podkreślić, że zobowiązanie z tytułu rękojmi czy gwarancji obejmuje towary już dostarczone czy usługi lub roboty już wykonane i istnieje niezależnie od dalszego trwania umowy. Nie można też wykluczyć, że w omawianym zakresie w umowie określone zostaną konsekwencje odstąpienia od niej po częściowym spełnieniu świadczeń.
Drugą konsekwencją uregulowania przewidzianego w art. 456 ust. 3 Pzp jest ograniczenie roszczeń wykonawcy względem zamawiającego do wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. To oznacza, że wykonawca nie może skutecznie domagać się zapłaty całego wynagrodzenia, chociażby był gotowy do wykonania świadczenia, do którego się zobowiązał (a contrario do skutków odstąpienia zamawiającego od umowy o dzieło określonych w art. 639 Kc). Ograniczenie roszczeń do wynagrodzenia za spełnioną część świadczenia z umowy oznacza również wyłączenie możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Wyłączenie roszczeń odszkodowawczych występuje jednakże jedynie w przypadku, gdy odstąpienie było zasadne i skuteczne. To oznacza, że zamawiający złożył oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy w przypadku rzeczywistego spełnienia jednej z przesłanek określonych w art. 456 ust. 1 Pzp. W przeciwnym wypadku odstąpienie jest działaniem nieuprawnionym i nie dotyczą go skutki określone w art. 456 ust. 3 Pzp. W razie sporu (w szczególności na etapie jego sądowego rozpatrywania) wykonawca ma więc możliwość przedstawienia zarzutu bezpodstawnego zastosowania art. 456 ust. 1 Pzp z uwagi na brak zaistnienia przesłanek w nim określonych, zachowując w ten sposób prawo do roszczeń o pełne wynagrodzenie oraz roszczeń odszkodowawczych)51. Oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy wymaga zachowania formy dokumentowej zgodnie z art. 77 § 2 Kc oraz ewentualnie dodatkowych czynności, gdy postanowienia umowne ich wymagały.
4. Przesłanki odstąpienia z art. 456 ust. 1 Pzp – uwagi ogólne. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 456 Pzp, podobnie jak na podstawie przepisów Kc, nie jest pozostawione jedynie swobodnej decyzji strony (zamawiającego). Możliwość skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy uzależniona jest od zaistnienia określonych okoliczności. Ustawodawca w art. 456 ust. 1 Pzp przyznał prawo do odstąpienia od umowy jedynie zamawiającemu. Norma wyrażona w art. 456 ust. 1 Pzp stanowi zatem odstępstwo od ogólnej zasady dotrzymywania umów oraz równości stron stosunków cywilnoprawnych, stąd też należy ściśle interpretować wszelkie działania podejmowane na jej podstawie i okoliczności powoływane w celu ich uzasadnienia. Treść normatywna poszczególnych przesłanek stanowi implementację art. 73 dyrektywy klasycznej, stąd nie uległa zmianie w stosunku do przesłanek odstąpienia i rozwiązania przez zamawiającego umowy przyjętych w Pzp2004 r. Nastąpiła jednak zmiana o charakterze redakcyjnym, polegająca na likwidacji rozróżnienia na instytucję odstąpienia i rozwiązania umowy przez zamawiającego i w konsekwencji pozostawienie w Pzp jedynie instytucji odstąpienia. Przesłanka przewidziana w art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp, a odwołująca się do istotnej zmiany okoliczności, jest charakterystyczna dla prawa polskiego (niewymieniona we wspomnianym art. 73 dyrektywy klasycznej), niemniej jednak z punktu widzenia dyrektywy dopuszczalna. Natomiast przesłanki określone w art. 456 ust. 1 pkt 2 Pzp na gruncie Pzp2004 stanowiły podstawy do rozwiązania umowy przez zamawiającego, aktualnie zaś stanowią podstawy do odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
5. Przesłanka odstąpienia od umowy określona w art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp.
5.1. Istotność. Przesłanka odstąpienia od umowy określona w art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołuje się w pierwszej kolejności do istotnej zmiany okoliczności, co nawiązuje do opisanej w art. 3571 Kc zmiany umowy w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków, chociaż trzeba podkreślić, że istotna zmiana okoliczności jest wymaganiem nieco mniejszym niż nadzwyczajna zmiana stosunków, o której stanowi art. 3571 Kc. Istotna zmiana okoliczności wskazana w art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 3571 Kc, tym niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym powinni się liczyć kontrahenci. Istotna zmiana okoliczności może mieć swoje źródło w zdarzeniach natury faktycznej, jak i prawnej. W najbardziej ogólnym ujęciu przyjąć należy, iż chodzi o bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego, którego zaspokojenie winien zapewniać zamawiający stosownie do przypisanego mu zakresu zadań52. W świetle dyspozycji art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp zmiana okoliczności musi być nie tylko istotna sama w sobie, ale również prowadzić w konsekwencji do tego, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Konkretyzacji znaczenia pojęcia interesu publicznego można dokonać jedynie w odniesieniu do konkretnych okoliczności występujących przy realizacji umowy.
5.2. Nieprzewidywalność. Drugim istotnym elementem przesłanki odstąpienia od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp jest brak możliwości przewidzenia określonej zmiany okoliczności. Użycie zwrotu „nie można było przewidzieć” należy traktować jako warunek obiektywnej nieprzewidywalności dla rozsądnego uczestnika obrotu prawnego, nie zaś nieprzewidywalności dla konkretnego zamawiającego, a tym bardziej samego faktu nieprzewidzenia przez tego zamawiającego ewentualnych zmian okoliczności. Miernik wymaganej staranności w antycypowaniu potencjalnych zmian okoliczności dla zamawiającego należy ustawić na poziomie wyższym, właściwym dla podmiotów profesjonalnych.
5.3. Interes państwa. Istotna zmiana okoliczności może uprawniać do odstąpienia od umowy, jeżeli dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. W tym przypadku mamy do czynienia z „kwalifikowanym” interesem publicznym, jakim jest bezpieczeństwo państwa lub bezpieczeństwo publiczne, co w związku z literalnym brzmieniem 456 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwala twierdzić, że zamawiający może odstąpić od umowy, nawet jeżeli zmianę okoliczności i ich konsekwencję mógł przewidzieć. Należy jednakże przyjąć, że zamawiający nie może powoływać się na zmianę okoliczności, którą przewidywał na etapie przed podjęciem decyzji o podpisaniu umowy lub wcześniej. W powyższych sytuacjach ma on inne narzędzia do zabezpieczenia interesu publicznego, jak chociażby podjęcie decyzji o niepodpisaniu umowy niedostosowanej do zmienionych okoliczności, unieważnieniu postępowania i wszczęciu nowego postępowania z nowymi warunkami zamówienia.
Termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynosi dla przesłanki z art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności.
6. Zmiana umowy z naruszeniem art. 454 i 455 Pzp. Zakres odstąpienia. Przesłanka z art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp daje podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od umowy, w której dokonano zmiany z naruszeniem art. 454 i art. 455 Pzp. Zgodnie z art. 454 ust. 1 Pzp istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Istotną zmianę ustawodawca definiuje w ust. 2 art. 454 Pzp, a w art. 455 określa warunki dopuszczalności zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania (szerzej zob. komentarz do art. 454 ust. 2 oraz art. 455 Pzp). Znaczenie praktyczne odstąpienia od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jest takie, że daje on zamawiającemu możliwość samodzielnej niwelacji zmian dokonanych w umowie z naruszeniem wymagań Pzp, bez konieczności uzyskania zgody wykonawcy. Jeśli zamawiający nie skorzysta z tej możliwości, zmiany umowy naruszające normy wynikające z art. 454 i 455 Pzp podlegają unieważnieniu na drodze sądowej zgodnie z art. 458 Pzp. Według art. 456 ust. 2 Pzp zamawiający odstępuje od umowy w części, której dotyczy zmiana dokonana na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Warto w tym miejscu sprecyzować określenie „odstąpienia od umowy w części, której zmiana dotyczy”. Oznacza to w rzeczywistości odstąpienie od umowy modyfikującej umowę pierwotną, a zatem pozostawienie w mocy postanowień pierwotnych. Odpowiada temu dyspozycja art. 458 zd. drugie Pzp, wskazująca, że w takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą. Odstąpienie od części umowy, której zmiana dotyczy w rozumieniu dosłownym oznaczałoby usunięcie zarówno zmodyfikowanych postanowień umownych, jak i pierwotnych determinujących treść zobowiązania w zakresie oddziaływania zmian.
7. Podleganie wykluczeniu. Zgodnie z art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca w chwili jej zawarcia podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 Pzp, który określa obligatoryjne przesłanki wykluczenia. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców w zakresie przesłanek, do których odwołuje się ten przepis, trwa aż do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do zawarcia umowy. Zgodnie z art. 110 ust. 1 Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po zawarciu umowy nie jest możliwe wykluczenie z postępowania wykonawcy, nawet jeżeli na skutek uzyskania wiarygodnych informacji zamawiający dowiedział się o występowaniu przesłanek wykluczenia w odniesieniu do wykonawcy, z którym zawarł umowę. Dlatego odstąpienie od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp pozwala na eliminację niepożądanej sytuacji, w której zamówienie realizuje wykonawca, co do którego zachodziły obligatoryjne podstawy wykluczenia.
8. Naruszenie prawa UE. Zgodnie z art. 258 TFUE, jeśli Komisja uzna, że państwo członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do TSUE. Zgodnie z art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, jeżeli TSUE stwierdzi, że Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy Traktatów, dyrektywy klasycznej, dyrektywy sektorowej i dyrektywy obronnej, z uwagi na to że zamawiający, którego dotyczyła sprawa zawisła przed Trybunałem (na podstawie art. 260 TFUE) udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej, to ten konkretny zamawiający może odstąpić od zawartej umowy.
49 Sposób, w jaki stosunek zobowiązaniowy kończy się bądź przekształca na skutek odstąpienia, różni się w zależności od konstytuujących to uprawnienie postanowień umownych bądź przepisów prawnych. Instytucja odstąpienia jest elastyczna w zakresie szczegółowych skutków prawnych, jakie wywołuje w szczególności w kontekście wzajemnych rozliczeń stron.
50 O tym, że uregulowanie przesłanek odstąpienia od umowy w ustawie dotyczącej zamówień publicznych nie wyklucza odstąpienia od umowy z innej podstawy prawnej, wskazywał już Sąd Najwyższy, rozpatrując sprawy na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji. Zmiany ustawodawcze w zakresie zamówień publicznych nie wpłynęły jednak na aktualność tej zasady. Poruszone w wyroku SN z 10.04.2003 r., sygn. akt III CKN 1320/00, a następnie w wyroku SN z 6.06.2012 r., sygn. akt III CSK 304/11. W zakresie umownego prawa odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego należy poczynić zastrzeżenie, że instytucja bazująca na treści art. 395 Kc pozostawia daleką swobodę decyzyjną co do kształtowania możliwości odstąpienia (ustawodawca wymaga jedynie czasowego ograniczenia uprawnienia do odstąpienia), co oznacza że w praktyce może ona prowadzić np. do przyznania zamawiającemu zbyt daleko idącej swobody kształtowania zakresu zamówienia poprzez przyznanie bezwarunkowego uprawnienia do odstąpienia od poszczególnych części umowy przez cały czas jej trwania. A zatem umowne prawo do odstąpienia może podlegać ocenie z punktu widzenia obejścia przepisów o zakazie zmian umowy, tj. art. 454 oraz 455 Pzp.
51 Por. wyrok SN z 6 czerwca 2012 r. sygn. akt III CSK 304/11
52 Por. wyrok SA w Warszawie z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt I ACa 13/11