Art. 110

Samooczyszczenie wykonawcy

1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

---

1. Wykluczenie na każdym etapie postępowania. Zgodnie z art. 110 ust. 1 Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Przepis wdraża art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej. Ustawodawca unijny dodatkowo wskazuje okoliczności, w jakich dochodzi do wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie następuje, gdy „okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych zarówno przed postępowaniem, jak i w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji”, o których mowa w art. 57 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy klasycznej.

Z zastosowania przepisu art. 110 ust. 1 Pzp wynikają dwa wnioski. Po pierwsze, że wykluczenie może nastąpić na dowolnym etapie postępowania, gdy tylko ujawnią się podstawy wykluczenia. Konieczne jest jedynie, aby postępowanie było wszczęte i niezakończone. Wykonawca może zatem zostać wykluczony z postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia albo unieważnienia postępowania. Po drugie zaś, że powodem wykluczenia są zarówno okoliczności powstałe przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepis art. 110 ust. 1 Pzp ma szczególne znaczenie w przypadku procedur dwuetapowych, w których kwalifikacja podmiotowa wykonawców dokonywana jest na pierwszym etapie postępowania, po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca, który pozytywnie przeszedł kwalifikację podmiotową, może zostać wykluczony na późniejszym etapie postępowania, jeżeli tylko zostanie stwierdzona podstawa wykluczenia.

2. Samooczyszczenie (self-cleaning). W art. 110 ust. 2 Pzp ustawodawca przewiduje, że zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7–10 Pzp, jeżeli wykonawca udowodni zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp obszarach. W pierwszej kolejności wykonawca musi naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Następnie powinien aktywnie współpracować przy wyjaśnianiu nieprawidłowego postępowania (art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Wreszcie jest obowiązany podjąć środki techniczne, organizacyjne i kadrowe w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu (art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wykonawca powinien zatem podjąć działania naprawcze (art. 110 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp) oraz zapobiegawcze (art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp), których celem jest przywrócenie jego rzetelności.

W art. 110 ust. 3 Pzp uregulowano wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien oceniać, czy podjęte przez wykonawcę działania naprawcze i zapobiegawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie są jedyną regulacją dotyczącą samooczyszczenia.

Dla przypadków wykluczenia z powodu zalegania z opłacaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne ustawodawca wprowadził przepisami art. 108 ust. 1 pkt 3 i art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp szczególne zasady samooczyszczenia. Według tych przepisów wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

3. Zaistnienie podstawy wykluczenia. Art. 110 ust. 2 Pzp nie ma zastosowania do wszystkich podstaw wykluczenia. Przede wszystkim ustawodawca nie przewidział możliwości samooczyszczenia w przypadku wykonawcy, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp). Uwzględniono w ten sposób art. 57 ust. 6 akapit czwarty dyrektywy klasycznej. Zgodnie z tym przepisem wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości samooczyszczenia w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.

Art. 110 ust. 2 Pzp nie stosuje się również w przypadkach wykluczenia spowodowanych zaleganiem z opłacaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Jak już wyżej wspomniano, przepisy art. 108 ust. 1 pkt 3 i art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp przewidują dla tych przypadków odrębne, szczególne zasady samooczyszczenia.

Ponadto instytucja samooczyszczenia nie znajdzie zastosowania do wykluczenia ze względu na zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy (art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp) oraz wystąpienia konfliktu interesów (art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp). Obie podstawy wykluczenia ograniczają się do konkretnego postępowania i nie są skutkiem nieprawidłowego postępowania wykonawcy, które podważałoby jego rzetelność. Self-cleaning byłby w tych wypadkach bezprzedmiotowy.

4. Działania służące samooczyszczeniu. Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp. Jak wynika z brzmienia zdania wprowadzającego do wyliczenia, działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp muszą być podjęte łącznie. Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich wyjaśnianie zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem że w danym przypadku określone działanie nie jest bezprzedmiotowe. Działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp są konieczne, a zarazem wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca nie musi podejmować innych działań.

5. Naprawienie szkody. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawca musi naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne.

Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Obydwa przypadki są równoważne. Zobowiązanie do naprawienia szkody może mieć różne postacie. W grę wchodzi zwłaszcza uznanie długu w drodze umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w której strony ustalają, że istnieje pomiędzy nimi dług o określonej wysokości i terminie płatności (uznanie właściwe). Uznanie właściwe obejmuje oświadczenie woli zobowiązanego, w którym potwierdza on istnienie swojego obowiązku i zobowiązuje się (ponownie) do jego realizacji⁹⁴. Umową uznania długu jest również ugoda (art. 917 i n. Kc). Natomiast nie jest objęte art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp uznanie niewłaściwe będące każdym innym zachowaniem dłużnika, z którego wynika świadomość istnienia długu oraz obowiązku jego zapłaty (np. prośba o prolongatę zadłużenia, rozłożenie na raty). Uznanie niewłaściwe jest oświadczeniem wiedzy zobowiązanego⁹⁵, a zatem nie wywołuje wymaganego przez ustawę skutku zobowiązującego.

Pomiędzy szkodą a przestępstwem, wykroczeniem lub innym nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (art. 361 § 1 Kc). Wykonawca powinien wyrównać wszystkie szkody, jakie wynikły z przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania wykonawcy.

Analiza powinna być dokonana przez zamawiającego na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Należy bowiem przypomnieć, że wśród środków, jakie powinien podjąć wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności, znajduje się dostarczenie dowodu, że zrekompensował on wszelkie szkody spowodowane popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty⁹⁶. Jeśli wykonawca nie przedstawi takich dowodów lub przedstawione dowody będą niekompletne, w tym dobrane stronniczo, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia dotycząca aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym przy wyjaśnianiu faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp.

6. Wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.

Należy zatem oczekiwać, że wykonawca będzie aktywnie, czyli samodzielnie, z własnej inicjatywy współpracował z właściwymi organami oraz zamawiającym. Brak gotowości do wzięcia odpowiedzialności za nieprawidłowe postępowanie, choć zrozumiały ze względu na chęć uniknięcia sankcji, jest nie do pogodzenia z ideą instytucji samooczyszczenia. Okoliczność, że udzielenie wyczerpujących wyjaśnień mogłoby ułatwić zamawiającemu dochodzenie roszczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej przeciwko wykonawcy, nie podważa tego stwierdzenia⁹⁷.

Wykonawca powinien współpracować odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. „Odpowiednio” oznacza, że w zakresie kompetencji poszczególnych podmiotów. Termin „właściwe organy” powinien być rozumiany szeroko. Właściwymi organami są organy, które są powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania, a zatem odpowiednio do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria Wojskowa, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Straż Graniczna, Służba Celno-Skarbowa, Najwyższa Izba Kontroli, Państwowa Inspekcja Pracy, Inspekcja Ochrony Środowiska, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są odpowiedzialne za przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy⁹⁸.

Podjęta przez wykonawcę aktywna współpraca musi doprowadzić do wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym zachowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami.

7. Środki zapobiegawcze. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wykonawca musi podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Art. 110 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp wymagają od wykonawcy naprawienia szkody lub zadośćuczynienia, natomiast art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje do podjęcia działań zapobiegawczych, dzięki którym uda się uniknąć dalszych przestępstw, wykroczeń lub nieprawidłowego postępowania. Nie chodzi więc o wymierzenie kolejnej sankcji za popełnione przestępstwo, wykroczenie lub nieprawidłowe zachowanie, lecz o uchronienie się przed ich powtórzeniem w przyszłości. Warunkiem koniecznym podjęcia odpowiednich działań zapobiegawczych jest wcześniejsze wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, do czego wykonawca jest zobowiązany na podstawie art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wynikiem przeprowadzonego przez wykonawcę dochodzenia lub kontroli powinno być zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania środków technicznych, organizacyjnych lub kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom.

Uwzględniając wskazówki zawarte w motywie 102 preambuły dyrektywy klasycznej, w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp podano przykładowe środki organizacyjne i kadrowe służące samooczyszczeniu, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizowanie personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Ponieważ wyliczenie jest przykładowe, nie wszystkie wymienione środki są konieczne lub wystarczające do wykazania rzetelności. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku.

8. Środki techniczne. Należy przez to rozumieć wszelkie środki, których celem jest zapobieganie dalszym nieprawidłowościom spowodowanym wadami wyrobu (produktu, obiektu budowlanego lub rzadziej usługi) lub procesu produkcji. Obowiązek podjęcia konkretnych środków technicznych może mieć zatem zastosowanie w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 7 Pzp naruszeń przepisów chroniących środowisko lub zobowiązań umownych, natomiast nie będzie odpowiedni dla innych podstaw wykluczenia. Przykładami środków technicznych są: zastosowanie nowych materiałów lub technologii w procesie produkcji, użycie nowych narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych służących do realizacji zamówień, zastosowanie urządzeń lub laboratoriów kontroli jakości.

9. Środki organizacyjne. W pozostałych przypadkach w grę wchodzi przede wszystkim podjęcie środków organizacyjnych. Środki organizacyjne mają na celu usunięcie wad w wewnętrznych procedurach wykonawcy, które były podstawą zdarzenia, które doprowadziło do powstania podstawy wykluczenia. Znaczna część tych środków wchodzi w zakres systemu compliance (systemu zgodności). Jak wcześniej wspomniano, środki zapobiegawcze powinny być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku, czemu ustawodawca dał wyraz, zamieszczając w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a–e Pzp przykładowy, a nie enumeratywny katalog takich środków. Ponadto oczywiste jest, że środki zapobiegawcze, które musi podjąć wykonawca, powinny mieścić się w ekonomicznie uzasadnionych ramach (jest to szczególnie ważne w przypadku MŚP). Przykładowo nieproporcjonalne byłoby żądanie od małego przedsiębiorcy wprowadzenia kosztownego działu audytu wewnętrznego.

Do środków polegających na zmianach struktury decyzyjnej wykonawcy należą środki określane w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b Pzp jako reorganizacja personelu. Przykładem takich działań jest rotacja personelu lub stosowanie zasady „dwóch par oczu”⁹⁹. Wśród przykładów innych zmian struktury organizacyjnej można wymienić utworzenie działu audytu wewnętrznego, kontroli wewnętrznej lub compliance, co pokrywa się ze wskazanymi w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c i d Pzp środkami polegającymi na wdrożeniu systemu sprawozdawczości i kontroli oraz utworzeniu struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W dalszej kolejności można wziąć pod uwagę środki mające na celu zmianę kultury organizacji poprzez oparty na wartościach wpływ na postawę i zachowania ogółu pracowników¹⁰⁰. Działania te obejmują przede wszystkim przyjęcie wewnętrznych regulacji i standardów zachowania, które oprócz odwołania się do ogólnej powinności przestrzegania obowiązujących przepisów prawa określają reguły postępowania w takich obszarach, jak wręczanie i przyjmowanie prezentów lub innych korzyści finansowych, unikanie konfliktu interesów, przestrzeganie praw własności intelektualnej, ochrona informacji poufnych, zrównoważone wykorzystywania zasobów, ochrona środowiska oraz wykonywanie zobowiązań kontraktowych.

W przypadku podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 7 Pzp liczy się również wdrożenie systemu zarządzania jakością (np. zgodnego z normą ISO 9001) oraz systemu zarządzania środowiskowego (np. rejestracja w EMAS).

10. Środki kadrowe. Samooczyszczenie zawsze wymaga podjęcia konkretnych decyzji kadrowych. Inaczej niż w przypadku środków organizacyjnych, które odnoszą się do procedur, chodzi tu o zapobieganie dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu konkretnych osób pracujących dla wykonawcy lub powiązanych z nim podmiotów, które było przyczyną zaistnienia podstawy wykluczenia.

W odniesieniu do pracowników wykonawcy lub osób zatrudnionych na podstawie umowy cywilnej, którzy zostali skazani za przestępstwo lub wykroczenie lub są odpowiedzialni za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, odpowiednim środkiem dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu jest rozwiązanie stosunku pracy lub umowy i zaprzestanie jakiejkolwiek współpracy, co art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp określa jako zerwanie wszelkich powiązań. W niektórych przypadkach w grę może również wchodzić przesunięcie pracownika na inne, mniej odpowiedzialne stanowisko, co mieści się w ramach środków polegających na zreorganizowaniu personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit b Pzp).

11. Udowodnienie samooczyszczenia. Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 Pzp wynika, że wykonawca musi udowodnić te działania zamawiającemu.

Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy¹⁰¹. Potwierdza to treść motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.

Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny¹⁰². Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia¹⁰³. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych¹⁰⁴.

12. Ocena podjętych działań. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Przepis transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Wskazując rzetelność jako jeden z mierników oceny podjętych działań (obok „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”), nawiązuje również do art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej.

Podjęte środki dostosowawcze nie prowadzą zatem ex lege do unicestwienia następstw prawnych zaistnienia podstawy wykluczenia. Taki skutek jest powiązany – dodatkowo – z oceną zamawiającego. Przedmiotem oceny są działania naprawcze i zapobiegawcze, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp.

W pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp, ocena na tym się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu.

Natomiast w przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw 102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania.

W odniesieniu do wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp najważniejsze znaczenie prognostyczne ma ocena postawy wykonawcy przy przedstawianiu zamawiającemu prowadzącemu to konkretne postępowanie informacji na temat nieprawidłowości będących podstawą wykluczenia oraz podjętych środków dostosowawczych.

Kluczowa jest jednak ocena działań zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, które muszą być „odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu”. Przy ocenie wagi czynu należy zatem wziąć pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez wykonawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia przez wykonawcę. Z kolei „szczególne okoliczności czynu wykonawcy” to zarówno okoliczności łagodzące, jak i okoliczności obciążające wykonawcę. Szczególne okoliczności czynu umożliwiają ocenę postawy wykonawcy. Przykładami szczególnych okoliczności obciążających są powtarzalność (wielokrotność) popełniania czynów, zuchwałość czynu, pewność siebie i poczucie bezkarności sprawcy, ponowienie czynu pomimo wcześniejszego samooczyszczenia (recydywa). Oczywistym powinno być również, że im większa waga czynu oraz szczególnych okoliczności obciążających, tym większe powinny być wymagania w stosunku do środków zapobiegawczych.

13. Wykluczenie wykonawcy. Według art. 110 ust. 3 Pzp, jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przy stosowaniu przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiający, informując o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty złożonej przez wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za niewystarczające do wykazania jego rzetelności.

---

⁹⁴ Por. P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2019, Legalis, komentarz do art. 123, Nb. 13

⁹⁵ op. cit., Nb. 15

⁹⁶ Por. wyrok z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH, ECLI:EU:C:2018:855, pkt 30

⁹⁷ Por. wyrok w sprawie Vossloh, pkt 30

⁹⁸ Por. wyrok w sprawie Vossloh, pkt 23 i 25

⁹⁹ Por. M. Radu, [w:] M. Müller-Wrede [red.], GWB Vergaberecht Kommentar, Köln 2016, s. 525

¹⁰⁰ op. cit., s. 526

¹⁰¹ Por. opinia rzecznika generalnego Manuela Camposa Sáncheza-Bordony z dnia 17 września 2020 r. w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA i Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel przeciwko Vlaams Gewest, ECLI:EU:C:2020:728, pkt 59

¹⁰² Por. wyrok Vossloh, pkt 33

¹⁰³ Por. wyrok Vossloh, pkt 23, 24 i 27

¹⁰⁴ Por. opinia rzecznika generalnego Manuela Camposa Sáncheza-Bordony w sprawie RTS, pkt 58