Art. 455

Dopuszczalne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego

1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzenia zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;

2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:

a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub

b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1;

3) jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;

4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

2. Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający:

1) nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;

2) po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

4. Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 2, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.

---

1. Uwagi ogólne. W art. 455 Pzp zostały wymienione przesłanki zmiany umowy, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania. Przepisy określające przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, zostały przeredagowane w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym. Należy jednak zauważyć, że stwierdzenie zaistnienia przesłanek warunkujących zmianę umowy, tj. wymienionych w art. 455 Pzp, nie powoduje niejako „automatycznie” zmiany umowy, a stanowi jedynie podstawę do jej ewentualnej zmiany, jeżeli obie strony umowy zgodzą się nie tylko co do tego, że potrzebna jest zmiana umowy, ale i co do sposobu, w jaki umowa ma być zmieniona. Do zmiany umowy może dojść tylko wówczas, gdy zamawiający i wykonawca osiągną porozumienie w kwestii zmiany umowy.

2. Klauzule przeglądowe.

2.1. Wprowadzenie. Ustawodawca przewidział możliwość zmiany umowy niezależnie od wartości tej zmiany, jeżeli została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

1) określają rodzaj i zakres zmian,

2) określają warunki wprowadzenia zmian,

3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Pzp w stosunku do Pzp2004 utrzymała możliwość wprowadzenia do umowy tzw. klauzul przeglądowych, a przesłanki skorzystania z tych klauzul zostały doprecyzowane.

Warunkiem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp jest sformułowanie i przedstawienie zainteresowanym wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Takie działania podjęte zasadniczo już na etapie, gdy potencjalni oferenci decydują o udziale w postępowaniu, a także w toku realizacji zamówienia ograniczą i zminimalizują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków, na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym. Zakres dopuszczalnych zmian może być szeroki, a prawodawca stwarza uczestnikom rynku zamówień publicznych szansę na ukształtowanie umowy z zachowaniem takiego poziomu elastyczności, jaki jest niezbędny do efektywnego zrealizowania zaplanowanej inwestycji. Podstawowe ramy wyznacza jednak treść przepisu – spełnienie określonych w nim wymagań jest warunkiem koniecznym do sformułowania skutecznych klauzul przeglądowych.

Ustawodawca w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwala zatem zamawiającemu już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia poprzez wprowadzenie tzw. klauzul przeglądowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych. Mając na względzie, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nabycie przez zamawiającego określonego świadczenia (dostawy, usługi lub roboty budowlanej), będącej efektem realizacji zawartej umowy, zamawiający powinni formułować warunki i zasady tej realizacji w taki sposób, by uwzględniać otoczenie społeczno-gospodarcze wykonywania umów, warunki funkcjonowania rynku określonych dostaw, usług lub robót budowlanych, tak aby w określonym zakresie móc reagować na zmiany tego otoczenia bez uszczerbku dla realizacji zamówionego świadczenia. Dlatego też w zakresie, w jakim zamawiający jest w stanie przewidzieć określone pola i warunki modyfikacji umów, które wynikają w szczególności z prowadzonej przez niego działalności, dotychczasowego doświadczenia lub wiedzy dotyczącej realiów określonych rynków, celowe jest, by takie postanowienia stanowiły element dokumentów zamówienia. Klauzule przeglądowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.

2.2. Obowiązek przewidzenia. Pierwszym i niezbędnym warunkiem zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp jest uwzględnienie możliwości dokonania zmiany już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, np. w specyfikacji warunków zamówienia. Z uwagi na to, że klauzule przeglądowe określają zasady dokonywania zmiany umowy, odpowiednim rozwiązaniem byłoby, gdyby znalazły swoje odzwierciedlenie w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do zawieranej umowy. Obowiązek przewidzenia zmian umowy w dokumentach zamówienia stanowi urzeczywistnienie zasady przejrzystości postępowania, gwarantującej równe traktowanie wszystkich wykonawców. Ponadto przewidzenie zmian w umowie oraz ich precyzyjne sformułowanie pozwala wykonawcom na jak najlepsze przygotowanie się do realizacji zamówienia. Przewidując możliwość dokonywania zmian, zamawiający informuje w szczególności o dostrzeganych wyzwaniach, jakie mogą pojawić się na etapie wykonania umowy. Tym samym doprecyzowuje swoje wymagania, określa przesłanki rozłożenia ryzyk, a tym samym umożliwia wykonawcom optymalne skalkulowanie oferty.

2.3. Precyzyjne i jasne postanowienia umowne. Należy wyraźnie podkreślić, że obowiązek opisania zmiany w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul umownych oznacza, że zamawiający nie może ograniczyć się wyłącznie do ogólnikowej wzmianki, że zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy. Konieczne jest, aby określił on zasady modyfikacji umowy. Postanowienia o zmianie umowy są jasne, precyzyjne i jednoznaczne wtedy, gdy „wszyscy rozsądnie poinformowani oferenci – zachowując zwykłą staranność – są w stanie dokładnie zrozumieć ich znaczenie oraz interpretują je w ten sam sposób”⁴⁰. A zatem zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.

Omawiany warunek jest niezmiernie istotny do skutecznego dokonania zmiany umowy, zbyt ogólnikowe opisanie zmian może bowiem w konsekwencji uniemożliwić jej zmianę. Dlatego też należy pamiętać, by posługiwać się sformułowaniami, które są zrozumiałe dla wykonawców działających w określonej branży. Jeżeli jednak klauzula przeglądowa budzi wątpliwości wśród podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem, mogą one zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ zgodnie z art. 135 ust. 1 Pzp, a w przypadku trybu podstawowego zgodnie z art. 284 ust. 1 Pzp.

2.4. Rodzaj, zakres i warunki wprowadzenia zmiany. Kolejnym warunkiem zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczność określenia rodzaju, zakresu i warunków wprowadzenia zmian. Określając zakres dopuszczalnej zmiany, zamawiający powinien wskazać, które z elementów umowy podlegają modyfikacji (np.: termin realizacji, wysokość wynagrodzenia wykonawcy czy poszczególne terminy płatności częściowych lub etapy spełnienia świadczeń wykonawcy oraz ich przedmiot). Ponadto zamawiający powinien oznaczyć granice tej zmiany, w szczególności przez określenie okoliczności, które wpływają na jej kształt lub przez wskazanie określonego rezultatu, który ma być zrealizowany przez dokonanie zmiany. W przypadku natomiast określenia warunków wprowadzenia zmian do umowy należy sformułować przesłanki lub okoliczności, które muszą zaistnieć, by tę zmianę spowodować, i które pozwolą podjąć inicjatywę zmiany umowy, np. wystąpienie ze stosownym wnioskiem przez stronę umowy.

W motywie 111 dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zwrócił uwagę, że instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. Ustawodawca unijny wskazał także na przykłady dopuszczalnych zmian: „wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej” (motyw 111 dyrektywy klasycznej).

W powyższym kontekście należy zwrócić uwagę, iż także polski ustawodawca w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp jako szczególny element umowy w sprawie zamówienia publicznego, który może podlegać modyfikacjom w oparciu o klauzule umowne, wskazał wprost możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z brzmienia tego przepisu można wnioskować, iż zamawiający, znając uwarunkowania (w tym okres) realizacji zamówienia oraz czynniki, jakie wpływają na poziom kalkulacji cen ofertowych, a także mechanizmy funkcjonowania rynku, w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych, powinien formułować klauzule pozwalające na dostosowywanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności. Przykładowo klauzule przeglądowe w zakresie kosztów usług lub dostaw służących realizacji świadczenia oraz kosztów osobowych w zakresie, w jakim jest to możliwe do przewidzenia, powinny niwelować negatywne skutki takich zmian, w szczególności konsekwencje związane z zachwianiem równowagi ekonomicznej zawartej umowy.

2.5. Zakaz zmiany ogólnego charakteru umowy. Ostatnią przesłanką warunkującą możliwość dokonania zmiany umowy w oparciu o tzw. klauzule przeglądowe (art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest założenie, że zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. W ślad za motywem 109 dyrektywy klasycznej za zmianę charakteru umowy można uznać zmianę, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu publicznego. Modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie „charakter umowy” obejmuje w szczególności zakres przedmiotowy umowy. W ramach oceny charakteru umowy bierze się pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w tym w szczególności to, czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Przykładem zmiany charakteru umowy może być:

1) zmiana przedmiotu zamówienia z usług na roboty budowlane,

2) zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony,

3) zmiana zamówienia publicznego na koncesję,

4) zastąpienie przedmiotu świadczenia głównego innym przedmiotem, który nie był wcześniej przewidziany (np. zastąpienie komputerów stacjonarnych laptopami),

5) zmiana kwalifikacji prawnej umowy (np. zmiana umowy leasingu na umowę sprzedaży)⁴¹.

Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że nie każda zmiana będzie dopuszczalna w świetle omawianego przepisu, nawet jeśli będzie precyzyjnie i jednoznacznie opisana.

3. Zmiana wykonawcy.

3.1. Zmiana wykonawcy na podstawie klauzul umownych. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp wskazuje, że dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania w sytuacji, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1. Przepis ten nawiązuje do zmiany umowy na podstawie klauzuli przeglądowej, określonej w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Należy podkreślić, że jednym z podstawowych założeń unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych i TFUE jest ograniczenie swobody zamawiającego co do wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego jedynie z wykonawcą wyłonionym w konkurencyjnym postępowaniu, który:

1) nie podlega wykluczeniu,

2) spełnia warunki udziału w postępowaniu i

3) złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza.

Głównym celem unijnych i krajowych regulacji w dziedzinie zamówień publicznych jest bowiem zagwarantowanie przestrzegania zasad równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Cel ten może zostać osiągnięty przede wszystkim poprzez ograniczenie swobody zamawiającego w zakresie wyboru i zmiany wykonawcy. W tym kontekście zastąpienie wyłonionego w konkurencyjnym postępowaniu wykonawcy, któremu zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w szczególności wykonawcą, który nie brał udziału w tym postępowaniu, należałoby uznać za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w szczególności w odniesieniu do wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu.

Jakakolwiek zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, w tym zmiana, która została przewidziana w samej umowie w sprawie zamówienia publicznego, nie może prowadzić do obejścia przepisów o zamówieniach publicznych. W konsekwencji każda zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy w wyniku zastosowania klauzuli przeglądowej powinna być tak przewidywalna, jak to tylko możliwe. Oznacza to obowiązek wprowadzenia do umowy jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul umownych, które określą okoliczności i warunki zmiany wykonawcy realizującego zamówienia publiczne. Należy jednak podkreślić, że zmiana wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp nie może być dowolna z uwagi na to, że obowiązuje zasada wyrażona w art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. W praktyce klauzule przeglądowe w zakresie zmian podmiotowych po stronie wykonawcy będą zatem dotyczyły przede wszystkim planowanych zmian strukturalnych i organizacyjnych, takich jak np. zmiana formy prawnej działalności wykonawcy. Jako przykład można wskazać wykonawców wspólnie realizujących zamówienie publiczne i upadłość jednego lub kilku z nich lub inne okoliczności skutkujące brakiem możliwości realizacji zamówienia w dotychczasowym składzie (wynikającym z treści oferty). W takim wypadku zmiana polegałaby na realizacji umowy nie przez dotychczasowe konsorcjum, ale przez nowe zmniejszone konsorcjum lub przez jednego wykonawcę (jeżeli zostanie tylko jeden aktywny wykonawca)⁴².

3.2. Sukcesja uniwersalna.

3.2.1. Wprowadzenie. Przesłanka zmiany umowy wskazana w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji związanych z tzw. sukcesją uniwersalną, czyli wstąpieniem w ogół praw i obowiązków przez następcę. Dotyczy to sytuacji przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Na te przypadki następstwa prawnego pod tytułem ogólnym wskazują przepisy Kc, Ksh lub przepisy Prawa upadłościowego. Zmiana wykonawcy w okolicznościach prowadzących do tego rodzaju następstwa jest dopuszczalna, jeżeli nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu przewidziane przez zamawiającego, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą istotnych zmian umowy oraz nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp. Dyrektywa klasyczna w motywie 110 jednoznacznie wskazuje, że zwycięski oferent wykonujący zamówienie powinien mieć możliwość, w szczególności w przypadku, gdy zamówienie zostało udzielone więcej niż jednemu przedsiębiorstwu, przejść w trakcie wykonywania zamówienia pewne zmiany strukturalne, takie jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia czy też upadłość. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z koniecznością przeprowadzenia nowych postępowań o udzielenie zamówienia dla wszystkich zamówień publicznych realizowanych przez tego oferenta.

3.2.2 Połączenie i przejęcie. Stosownie do art. 491 § 1 Ksh, spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi. Połączenie, zgodnie z art. 492 § 1 Ksh, może być dokonane przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca przyznaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie) albo przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki). Tym samym w sytuacji, w której majątek spółki przejmowanej przenoszony jest na istniejącą spółkę albo majątek spółek łączących się w celu zawiązania nowej spółki, spółka przejmująca lub odpowiednio spółka nowo zawiązana wstępuje, z dniem połączenia, we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (art. 494 § 1 Ksh). Sukcesję uniwersalną charakteryzuje to, że nie jest konieczna zgoda wierzycieli łączących się spółek ani spółek przejmowanych na przejęcie długu. Jeżeli więc w skład majątku spółki przejmowanej albo spółek łączących się wchodzą także prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu zawartych umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, spółka przejmująca lub spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia w wyniku sukcesji generalnej również w te prawa i obowiązki.

3.2.3. Przekształcenie. Należy wskazać, że przekształcenie spółek czy przedsiębiorcy w spółkę prawa handlowego polega na zmianie dotychczasowej formy ustrojowej spółki prawa handlowego lub przedsiębiorcy przy zachowaniu dotychczasowego składu osobowego i majątku tego podmiotu⁴³.

Zgodnie z art. 551 § 1 Ksh spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, prosta spółka akcyjna oraz spółka akcyjna (spółka przekształcana) może być przekształcona w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą).

Ponadto stosownie do art. 551 § 5 Ksh przedsiębiorca, będący osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu Prawa przedsiębiorców (przedsiębiorca przekształcany), może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą) (przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową). W myśl art. 584¹ § 1 Ksh przedsiębiorca przekształcany staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie właściwy organ ewidencyjny z urzędu wykreśla przedsiębiorcę przekształcanego z CEIDG. Co istotne, jak stanowi art. 584² § 1 Ksh, spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Osoba fizyczna, o której mowa w art. 551 § 5 Ksh, staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki przekształconej (art. 584² § 3 Ksh). Jednocześnie art. 5844 Ksh stanowi, że do przekształcenia przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej, jeżeli przepisy rozdziału 6 nie stanowią inaczej. Z kolei z art. 58413 Ksh wynika, że osoba fizyczna, o której mowa w art. 551 § 5 Ksh, odpowiada solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania przedsiębiorcy przekształcanego związane z prowadzoną działalnością gospodarczą powstałe przed dniem przekształcenia, przez okres trzech lat, licząc od dnia przekształcenia. Jak podkreślono powyżej, jednoosobowej spółce kapitałowej, powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, przysługują wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształconego. Jednakże należy zaznaczyć, iż określona powyżej sukcesja praw i obowiązków odnosi się wyłącznie do praw i obowiązków powstałych na gruncie prawa cywilnego i administracyjnego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zmiana taka jest więc dopuszczalna w przypadku dokonania przekształceń podmiotowych po stronie wykonawcy zamówienia publicznego, będących wynikiem przekształcenia przedsiębiorcy przekształcanego – osoby fizycznej, wykonującej we własnym imieniu działalność gospodarczą, w spółkę kapitałową (spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółkę akcyjną), w oparciu o przepisy Tytułu IV Ksh.

W świetle natomiast art. 26 § 4 Ksh spółka, o której mowa w art. 860 Kc (spółka cywilna), może być przekształcona w spółkę jawną, przy czym umowa spółki jawnej nie może być zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy. Przekształcenie wymaga zgłoszenia do sądu rejestrowego przez wszystkich wspólników. Zgodnie z art. 26 § 5 Ksh spółce jawnej powstałej z przekształcenia spółki cywilnej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników przekształconej spółki cywilnej, przy czym przed przekształceniem stronami stosunku cywilnoprawnego byli wspólnicy spółki cywilnej, a po przekształceniu stroną jest inny podmiot, tj. spółka jawna. Spółka jawna wchodzi w prawa i obowiązki składające się na majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. W tym przypadku mamy zatem do czynienia z przeniesieniem (sukcesją) majątku przez jeden podmiot na inny, który staje się jego następcą prawnym. Powyższe znajduje także uzasadnienie na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego, w świetle którego spółka jawna, która powstała z przekształcenia spółki cywilnej na podstawie art. 26 Ksh, jest jej sukcesorem uniwersalnym, a nowelizacja przepisu nie doprowadziła do zmiany zasad przekształcenia, jest jedynie wykładnią autentyczną⁴⁴.

3.2.4. Podział. Stosownie do art. 528 Ksh spółkę kapitałową można podzielić na dwie albo więcej spółek kapitałowych. Podział ten może polegać w szczególności na przeniesieniu części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę lub na spółkę nowo zawiązaną. Tym samym w sytuacji, w której część majątku spółki dzielonej przenoszona jest na istniejącą lub nowo zawiązaną spółkę, spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału (por. art. 531 § 1 Ksh). Wstąpienie w prawa i obowiązki spółki dzielonej dotyczy tych składników majątkowych, które są określone w planie podziału i dochodzi do niego bez zgody wierzycieli na przejście długu. W konsekwencji, gdy w zakres praw i obowiązków określonych w planie podziału wchodzą także prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu udzielonego zamówienia publicznego, spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem wydzielenia również w te prawa i obowiązki.

3.2.5. Dziedziczenie. W myśl postanowienia art. 922 § 1 Kc prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób stosownie do przepisów księgi IV Kc. Nie budzi przy tym wątpliwości, że prawa i obowiązki zmarłego wykonawcy, wynikające ze złożonej przez niego oferty, mają charakter cywilnoprawny i majątkowy. Oznacza to, że z mocy samego prawa przechodzą one, na zasadach określonych w przepisach Kc, na jego spadkobierców.

Jednocześnie należy wskazać, że śmierć wykonawcy nie powoduje wygaśnięcia z mocy prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączenia z masy spadkowej dotyczy art. 922 § 2 Kc, który stanowi, że nie należą do spadku prawa i obowiązki zmarłego ściśle związane z jego osobą, jak również prawa, które z chwilą jego śmierci przechodzą na oznaczone osoby niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami. Zobowiązanie wynikające z oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest ściśle związane z osobą wykonawcy, jak też żaden przepis prawa nie stanowi, że zobowiązanie to przechodzi na określony podmiot. Do nabycia przedsiębiorstwa wchodzącego w skład spadku dochodzi na podstawie dziedziczenia (art. 922 Kc), kiedy w drodze sukcesji uniwersalnej spadkobierca na mocy jednego zdarzenia, jakim jest otwarcie spadku, wstępuje w ogół praw i obowiązków spadkodawcy. Należy stwierdzić, że w przypadku śmierci wykonawcy w trakcie trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego, możliwe jest kontynuowanie realizacji umowy z udziałem jego spadkobierców. Potwierdzeniem wejścia w prawa i obowiązki zmarłego wykonawcy, który był stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest stwierdzenie nabycia spadku albo poświadczenie dziedziczenia (arg. z art. 1025 § 2 Kc). Wyjątkiem od powyższego będą sytuacje, w których wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonego zawodu, np. radcy prawnego, a jego spadkobiercy takich uprawnień nie posiadają.

Z inną sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku ustanowienia zarządu sukcesyjnego w rozumieniu z ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej. Zgodnie z art. 18 tej ustawy zarząd sukcesyjny obejmuje zobowiązanie do prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku oraz umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy zarząd sukcesyjny zostaje ustanowiony z chwilą:

5) śmierci przedsiębiorcy, w przypadku gdy przedsiębiorca złożył wniosek o wpis do CEIDG zarządcy sukcesyjnego powołanego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej,

6) dokonania wpisu do CEIDG zarządcy sukcesyjnego powołanego na podstawie art. 12 ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej.

3.2.6. Nabycie wykonawcy lub przedsiębiorstwa. Rozważając możliwość dokonania zmiany wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku nabycia przez inny podmiot dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy przywołać art. 552 oraz 554 Kc, regulujące kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i dopuszczalnym na gruncie przepisów Pzp kumulatywnym przystąpieniem do długu.

Stosownie do art. 552 Kc czynność prawna (np. sprzedaż), mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści konkretnej czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z art. 55¹ Kc poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają jednak zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem. Tym samym przejście na nabywcę przedsiębiorstwa na podstawie art. 552 Kc obejmować będzie jedynie przejście aktywów. Natomiast konsekwencje prawne zawarcia umowy zbycia przedsiębiorstwa w odniesieniu do wchodzących w jego skład pasywów, rozumianych jako zobowiązania związane z jego prowadzeniem, uregulowane zostały w art. 554 Kc. Zgodnie z tym przepisem nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu określanego w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, mającą podstawę w art. 554 Kc, ponosi na równi ze zbywcą również nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa⁴⁵. Przyjęcie, że zorganizowana część przedsiębiorstwa to jego część, zwłaszcza wyodrębniona organizacyjnie i finansowo jako zakład lub oddział, obejmująca zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, która zarazem mogłaby stanowić samodzielne przedsiębiorstwo realizujące te zadania, oznacza, iż odpowiada ona istocie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (art. 55¹ Kc).

W art. 554 Kc przewidziany został przypadek przystąpienia z mocy samego prawa do długu przez nabywcę określonych w tym przepisie dóbr majątkowych. Nabycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy i nabywcy i jest równoznaczne z przystąpieniem nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części tego przedsiębiorstwa. Przystąpienie do długu na mocy art. 554 Kc stanowi takie przekształcenie podmiotowe stosunku zobowiązaniowego po stronie dłużnika, że do dotychczasowego zobowiązania dłużnika przystępuje osoba trzecia w charakterze dłużnika solidarnego, przy czym nie powoduje to zwolnienia dotychczasowego dłużnika z długu – tzw. kumulatywne przejęcie długu. W wyniku nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa w stosunku zobowiązaniowym pojawiają się dwaj dłużnicy, z których jeden odpowiada osobiście bez ograniczenia (zbywca), a drugi (nabywca) również odpowiada osobiście, ale jego odpowiedzialność jest ograniczona do wartości nabytej części przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że zawarcie umowy sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (art. 55² i 554 Kc), z którą związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela odnoszące się do umów o wykonanie zamówienia publicznego, pociąga za sobą zmianę podmiotową po stronie wykonawcy. Przystępujący do długu nabywca przedsiębiorstwa staje się samoistnym dłużnikiem obok dotychczasowego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dotychczasowy wykonawca wyłoniony zgodnie z przepisami Pzp nie zostaje jednak zwolniony z wykonania zamówienia, a obok niego pojawia się dodatkowy podmiot, solidarnie odpowiedzialny za jego wykonanie (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu). Należy również zauważyć, iż potwierdzeniem zbycia określonej części przedsiębiorstwa przez dotychczasowego wykonawcę zamówienia publicznego jest umowa zawarta pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim, który nabywa przedsiębiorstwo, a tym samym przystępuje do zobowiązania, o której zawarciu wykonawca zamówienia publicznego powinien co do zasady poinformować zamawiającego.

3.2.7. Upadłość. Zgodnie z art. 10 Prawa upadłościowego upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Według art. 11 ust. 1 Prawo upadłościowe dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Zgodnie natomiast z art. 601 Prawa upadłościowego po ogłoszeniu upadłości przedsiębiorca występuje w obrocie pod dotychczasową firmą z dodaniem oznaczenia „w upadłości”. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 1 Prawa upadłościowego, jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub części, syndyk może, za zgodą sędziego-komisarza, wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić ze skutkiem na dzień ogłoszenia upadłości. W wyniku ogłoszenia upadłości nie dochodzi do przekształcenia czy przejęcia przez inny podmiot ogółu praw i obowiązków wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. Należy bowiem pamiętać, że celem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie wierzycieli w możliwie jak najwyższym stopniu. Wydaje się zatem, że zmiany podmiotowe po stronie wykonawcy w wyniku ogłoszenia upadłości należy rozpatrywać w kontekście wykonawców wspólnie realizujących zamówienie publiczne i upadłości jednego lub kilku z nich. W takim wypadku zmiana polegałaby na realizacji umowy nie przez dotychczasowe konsorcjum, ale przez nowe okrojone konsorcjum lub przez jednego wykonawcę (jeżeli zostanie tylko jeden aktywny wykonawca).

Zgodnie z art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Jej istotę wyraża art. 366 Kc, który ma zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. W myśl przepisów Kc kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Tym samym aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia na rzecz wierzyciela. Ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie⁴⁶. Nie ma zatem potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających z zawartej umowy o zamówienie publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum. Wyjątek od powyższej zasady solidarnej odpowiedzialności określa przepis art. 455 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym takiej zasady nie stosuje się do zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 Pzp, ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami.

3.3. Przejęcie zobowiązań. W związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, które pojawiały się na gruncie Pzp2004 ustawodawca doprecyzował, że przypadek określony w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy jedynie sytuacji przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy zamówienia na roboty budowlane względem jego podwykonawców, wyłącznie w przypadku bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy spowodowanej uchyleniem się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę, o której mowa w art. 465 ust. 1 Pzp. A zatem sytuacja, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, nie odnosi się do zmiany strony umowy i wstąpienia podwykonawcy w miejsce wykonawcy. Treść art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp nie stwarza zatem możliwości udzielenia zamówienia dotychczasowemu podwykonawcy z pominięciem procedur przewidzianych w Pzp w przypadku rozwiązania umowy z wykonawcą lub zastosowania wykonania zastępczego.

4. Dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane. Zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczy wykonania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, w przypadku natomiast zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa tylko usług i robót budowlanych. Oceniając możliwość zmiany umowy na podstawie tego przepisu, należy mieć również na względzie motyw 108 dyrektywy klasycznej, który objaśnia cel wprowadzenia takiej normy prawnej, jak wyrażona w powołanym przepisie. W motywie tym zwrócono uwagę, że instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.

Chcąc skorzystać ze zmiany umowy w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający musi wykazać, że dodatkowe zamówienie nie zostało uwzględnione w zamówieniu podstawowym i jest niezbędne do wykonania umowy. Pojęcie „niezbędności” nie zostało w tym przepisie doprecyzowane, a zatem należy uznać, że chodzi o konieczność wykonania dodatkowych świadczeń, tak by zostały osiągnięte wszystkie cele zamówienia. „Niezbędność”, o której mowa w omawianym przepisie, nie musi być obwarowana dodatkowymi przesłankami. Oznacza to, że niezbędność zmiany, choć obiektywna, nie musi być nieprzewidywalna. Kolejnym warunkiem zmiany umowy jest konieczność realizacji dodatkowych świadczeń przez dotychczasowego wykonawcę.

Ponadto aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, konieczne jest łączne spełnienie dodatkowych warunków.

Po pierwsze, zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego.

Do względów ekonomicznych, które powodują niemożność dokonania zmiany wykonawcy, należy zaliczyć realną konieczność poniesienia wyższych kosztów związanych z realizacją dodatkowych świadczeń przez nowego wykonawcę w porównaniu do kosztów skalkulowanych przez wykonawcę dotychczasowego. Względy ekonomiczne mogłyby wynikać także ze specyfiki realizowanego świadczenia, jak również wiązać się z utraceniem gwarancji na dotychczasowy zakres prac lub dostarczone produkty.

Powody techniczne będą dotyczyły przede wszystkim zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub robót budowlanych. Pzp w art. 455 ust. 1 pkt 3 nie precyzuje, co należy rozumieć przez interoperacyjność. W tym celu należy odnieść się do definicji interoperacyjności w rozumieniu ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, do której odwołuje się art. 64 Pzp. Przez interoperacyjność w art. 3 pkt 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne należy rozumieć zdolność różnych podmiotów oraz używanych przez nie systemów teleinformatycznych i rejestrów publicznych do współdziałania na rzecz osiągnięcia wzajemnie korzystnych i uzgodnionych celów, z uwzględnieniem współdzielenia informacji i wiedzy przez wspierane przez nie procesy biznesowe realizowane za pomocą wymiany danych za pośrednictwem wykorzystywanych przez te podmioty systemów teleinformatycznych. Jednakże powyższa definicja stanowi jedynie wskazówkę, jak należy interpretować interoperacyjność na gruncie art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przy wykładni tego podjęcia można także odwołać się do jego powszechnej definicji, zgodnie z którą interoperacyjność to zdolność systemu lub produktu do pełnej współpracy z innymi systemami lub produktami. Innymi słowy chodzi o kompatybilność sprzętu lub innych urządzeń z już posiadanym przez zamawiającego. Ponadto określenie względy techniczne może obejmować problemy z dokonywaniem odbiorów technicznych poszczególnych etapów realizacji zamówienia wykonanych przez różne podmioty.

Po drugie, zmiana wykonawcy nie jest możliwa, gdy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Niedogodność, inaczej utrudnienie, musi być istotna. Ustawodawca nie precyzuje, o jaką niedogodność chodzi. Należy zatem uznać, że wszelkie istotne utrudnienia, wpływające na prawidłową realizacją zamówienia, a związane ze zmianą dotychczasowego wykonawcy, będą mieściły się w tej przesłance. Istotna niedogodność może być związana z zapewnieniem stosownej koordynacji prac w przypadku pojawienia się drugiego wykonawcy, którego zadaniem byłoby wykonanie dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych.

Znaczne zwiększenie kosztów należy odnosić do kosztów, które powstaną, jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca. A zatem zwiększenie kosztów spowodowanych zmianą wykonawcy musi być znaczne. Na wyższe koszty mogą natomiast wpływać kwestie organizacyjne związane z wejściem nowego podmiotu w realizowane już zamówienie publiczne. Należy tylko dodać, że wystarczające jest dla spełnienia tej przesłanki wystąpienie jednej z dwóch wymienionych okoliczności.

Ostatnią przesłanką jest okoliczność, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Tylko w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

5. Zmiany nieprzewidziane. W myśl art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp do zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, może dojść w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, jeżeli zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy klasycznej oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy sektorowej. Cel wprowadzenia powołanej normy prawnej objaśniony został w motywie 109 preambuły do dyrektywy klasycznej. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.

W konsekwencji przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidzianego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Ustalenie to powinno prowadzić do wniosku, że zamawiający, przygotowując się do wszczęcia postępowania, przeanalizował swoje potrzeby w zakresie przedmiotu świadczenia jego zakresu oraz warunków realizacji. Okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy o wykonanie zamówienia publicznego, mieszczące się w zakresie omawianej przesłanki, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. Należy przy tym pamiętać, iż uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej i występuje również w relacjach między podmiotami niepublicznymi. Warto również wyraźnie wskazać, że na gruncie przesłanek wymienionych w art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp okoliczności wywołujące konieczność zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego powinny być niezależne od jej stron.

Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Należy jednak podkreślić, iż wskazane przykładowe okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy, tj. gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów, muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Muszą one wynikać z okoliczności niemających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp. Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to winny być one uwzględniane w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, zastosowanie których umożliwia przywrócenie zachwianej tymi zdarzeniami równowagi w umowie łączącej strony.

Wykładnia art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp prowadzi do wniosku, iż w przypadku gdy obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia pewnych zjawisk gospodarczych oraz ich skali, wprowadzenie zmian do umowy w oparciu o dyspozycję tego przepisu nie jest możliwe.

W kontekście powyższych wyjaśnień należy również podkreślić, że brzmienie art. 455 ust. 1 Pzp, a także art. 72 ust. 1 dyrektywy klasycznej wskazuje, iż przesłanki warunkujące dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 Pzp, mają charakter autonomiczny. Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności związanych z realizacją umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany. Przy czym również w tym przypadku niezbędne jest dokonanie analizy i ustalenie, iż konieczność wprowadzenia zmian spowodowana jest okolicznościami (lub skalą tych okoliczności), których zamawiający nie mógł przewidzieć i wykraczają one poza unormowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie jest możliwe dokonanie zmiany umowy na postawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie, w jakim zamawiający powinien działać z należytą starannością, a tego nie uczynił.

Należy również zauważyć, iż zaistnienie okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp. Niezbędnym warunkiem zmiany umowy na tej podstawie jest również ustalenie, iż zaistnienie wymienionych w tym przepisie zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, że konieczna jest jej zmiana. W tym względzie należy kierować się obiektywną oceną skutków, jakie nieprzewidziana okoliczność wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.

Dodatkowo do stwierdzenia dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp konieczne jest, by zmiana nie modyfikowała ogólnego charakteru umowy (zob. komentarz do art. 455 Pzp, teza 2.5).

Ponadto konieczne jest spełnienie przesłanki wartościowej zmiany, oznaczającej, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

6. Zmiany o niskiej wartości. Strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego mogą dokonać jej zmiany również stosownie do art. 455 ust. 2 Pzp. Przepis ten dopuszcza możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy kumulatywnie spełnione są trzy przesłanki:

1) łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne,

2) jednocześnie jest ona mniejsza od 10% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości pierwotnej umowy,

3) zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Oceniając możliwość zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp, należy mieć na względzie w szczególności treść motywu 107 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który stanowi, że modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Analiza tych przepisów pozwala na stwierdzenie, że modyfikacja umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonana w oparciu o zrekonstruowaną w oparciu o nie podstawę prawną jest dopuszczalna, jeśli pociąga za sobą nieznaczną zmianę jej wartości. Ponadto przepis ten pozwala na wielokrotne dokonywanie zmian umowy z zastrzeżeniem, że ich łączna wartość nie może przekroczyć określonego w nich poziomu. Powyższe wskazuje, że w ramach określonych w przepisie wartości granicznych zmian umowy, tj. 10% i 15% wartości wynagrodzenia, należy uwzględniać zarówno zmiany umowy zwiększające, jak i zmniejszające zakres świadczenia. Zarówno Pzp, jak i dyrektywa klasyczna odwołują się bowiem ogólnie do zmian wartości wynagrodzenia, a nie tylko takich, które towarzyszą zmianom polegającym na jego zwiększeniu (zmiana zmniejszająca wartość zamówienia także ma wymierną wartość). Koniecznie jest zatem łączne uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian. W świetle przywołanych regulacji na gruncie art. 455 ust. 2 Pzp nie znajduje zatem uzasadnienia zarówno: potrącanie wartości zmian dokonanych in minus ze zmianami in plus, jak również pomijanie w obliczeniach zmian zmniejszających wartość umowy, np. z uwagi na zaniechanie realizacji określonych świadczeń i opieranie się tylko na zmianach tę wartość zwiększających.

Odnosząc się natomiast do zagadnienia, jaka wartość umowy stanowi punkt odniesienia do zmian o wartości określanej procentowo w stosunku do wartości umowy, należy wskazać, że chodzi o zwaloryzowaną wartość pierwotnie zawartej umowy, jednak bez uwzględnienia ewentualnych późniejszych modyfikacji innych niż indeksacja (waloryzacja). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 72 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE do celów obliczenia ceny wspomnianej w ust. 2 (de minimis) i ust. 1 lit. b) (zamówienia dodatkowe) i c) (zmiana nieprzewidywalna), aktualizowana cena jest wartością referencyjną, w przypadku gdy umowa zawiera klauzulę indeksacji. Przepis ten został przeniesiony na grunt prawa polskiego w art. 455 ust. 4 Pzp.

Ponadto łączna wartość zmian musi być mniejsza niż progi unijne.

Ostatnią przesłanką wymienioną w art. 455 ust. 2 Pzp jest zakaz zmiany ogólnego charakteru umowy (zob. komentarz do art. 455 Pzp, teza 2.5).

7. Dodatkowe postanowienia. Art. 455 ust. 3 Pzp stanowi, że w przypadkach zmiany umowy związanej z koniecznością zamówienia dodatkowych świadczeń oraz w przypadku okoliczności niemożliwych do przewidzenia (art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp) zamawiający, po pierwsze, nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a po drugie – po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w BZP lub przekazuje UPUE. Ponieważ przepisy nie ograniczają możliwości zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, ustawodawca wprowadził w omawianym ustępie mechanizm kontrolny. Zmiany umowy dokonane w oparciu o te przepisy nie mogą być wprowadzane w celu ominięcia stosowania przepisów Pzp i dlatego każdorazowo zamawiający ma obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy w odpowiednim publikatorze po dokonaniu zmiany umowy.

Jeżeli natomiast umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4 Pzp, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 2 Pzp, ustala się w oparciu o zmienioną cenę (możliwą do zmiany zarówno w górę, jak i w dół).

8. Dopuszczalność aneksowania umowy przed terminem zawarcia umowy oraz po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia.

8.1. Dopuszczalność aneksowania umowy przed terminem zawarcia. Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu⁴⁷, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie.

W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1 Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.

8.2. Dopuszczalność aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia. W kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia konieczne jest odwołanie się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem swoboda umów oznacza w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go⁴⁸. Analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 353¹ Kc, winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianej jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu, tj. skutku, który ma być osiągnięty w następstwie wykonania uzgodnionych postanowień umownych.

Biorąc pod uwagę powyższe, z samego tylko faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ Kc, z art. 455 ust. 1 pkt 1–4 oraz ust. 2 Pzp lub w inny sposób niedopuszczalna. Zamawiający może zatem zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem że zmiana ta będzie zgodna z art. 454 i art. 455 Pzp.

---

⁴⁰ Por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, pkt 111

⁴¹ J. Roliński (red.), Klauzule przeglądowe. Wzorce i dobre praktyki, Warszawa 2020, https://www.gov.pl/attachment/fe9bca68-4db6-4b60-b07e-e05231e187a0 (dostęp: 10 stycznia 2023 r.)

⁴² Należy jednak pamiętać, że pozostali członkowie konsorcjum powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu przewidziane przez zamawiającego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

⁴³ Por. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. T. 2, Kraków 2007, s. 1050

⁴⁴ Wyrok SN z dnia 2 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 496/07

⁴⁵ Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 2005 r. sygn. akt V CK 381/05; wyrok SN z dnia 9 lutego 2011 r. sygn. akt V CSK 213/10

⁴⁶ Zob. wyrok SA w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08

⁴⁷ Wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r., sygn. III Ca 262/05

⁴⁸ Wyrok SN z dnia 18 stycznia 2001 r., sygn. akt V CKN 193/00