Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 1
Przepisy ogólne
Art. 445
Solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy
1. Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami.
1. Zakres podmiotowy odpowiedzialności. Art. 445 Pzp odnosi się do zakresu odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie umowy oraz wniesienie należytego zabezpieczenia umowy. Przepis odsyła do art. 58 Pzp, który reguluje udział podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (zob. komentarz do art. 58 Pzp).
2. Solidarna odpowiedzialność. Instytucja odpowiedzialności solidarnej nie została uregulowana w przepisach Pzp, w związku z powyższym należy odnieść się na mocy art. 8 Pzp do przepisów Kc. Art. 366 § 1 Kc stanowi, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, iż wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). A zatem solidarna odpowiedzialność dłużników przewidziana w tym przepisie odnosi się do solidarności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne.
Dyspozycja art. 445 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do domagania się wykonania części lub całości zamówienia, a także wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy od wszystkich wykonawców, kilku z nich lub każdego z osobna. Przepis art. 445 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż odmienne uregulowanie zakresu odpowiedzialności uczestników konsorcjum nie jest wiążące dla zamawiającego, może mieć znaczenie wyłącznie w stosunkach wewnętrznych między uczestnikami konsorcjum. Przepis stwarza dla zamawiającego dostateczną gwarancję, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia będzie mógł domagać się realizacji świadczenia od któregokolwiek z wykonawców działających wspólnie, niezależnie od postanowień umowy ustanawiającej konsorcjum. Na powyższe wskazuje także orzecznictwo sądów powszechnych, które co prawda odnosi się do nieobowiązującego już art. 141 Pzp2004, ale w dalszym ciągu pozostaje aktualne. Przykładowo, sąd orzekł21, że mamy do czynienia z sytuacją, iż do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy. Oznacza to, że ma ona charakter bezwzględny, wobec czego nie może być wyłączona w stosunku do zamawiającego w drodze czynności dyspozytywnych, w szczególności w umowie łączącej wykonawców (np. w umowie konsorcjum).
3. Wyłączenie solidarnej odpowiedzialności. Art. 445 ust. 2 Pzp określa wyjątek od generalnej zasady odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania. Dotyczy to zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego. W takim przypadku wykonawcy ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części, którą wykonują zgodnie z zawartą pomiędzy nimi umową.
W uzasadnieniu projektu ustawy wskazuje się, że powyższa zmiana ma na celu zachęcenie wykonawców, w szczególności tych z sektora MŚP, do udziału w postępowaniach, których przedmiotem jest nabycie innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej. Rozwiązanie ma sprzyjać takiemu ukształtowaniu odpowiedzialności, że z założenia każdy z członków konsorcjum ponosi odpowiedzialność tylko za tę część umowy, którą rzeczywiście wykonuje. W praktyce jeden z wykonawców odpowiedzialny za fazę badawczo-rozwojową nie będzie ponosił odpowiedzialności za fazę produkcji, za którą jest odpowiedzialny drugi z nich i odwrotnie.
Przy tak ukształtowanym zakresie odpowiedzialności istotnego znaczenia nabiera umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego. Zakres odpowiedzialności określony w tej umowie jest bowiem dla zamawiającego wiążący. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia będzie on mógł domagać się realizacji świadczenia w danej części od tego z wykonawców działających wspólnie, który na mocy umowy odpowiada za realizację odpowiedniej części umowy, np. za realizację etapu badawczo-rozwojowego.
21 Wyrok SA w Katowicach z dnia 15 grudnia 207 r. sygn. akt V ACa 472/16