Art. 58

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.

5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

---

1. Uwagi ogólne. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy.

Art. 58 Pzp wdraża art. 19 ust. 2 akapit pierwszy i trzeci dyrektywy klasycznej, art. 37 ust. 2 akapit pierwszy i trzeci dyrektywy sektorowej oraz art. 5 ust. 2 dyrektywy obronnej.

2. Formy prawne grup wykonawców. Pzp pozostawia wykonawcom swobodę odnośnie do zasad tworzenia takich grup i zastrzega, że zamawiający nie mogą wymagać, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali określoną formę prawną (art. 58 ust. 3 Pzp). Wykonawcy mogą zawiązać grupę jedynie w celu ubiegania się o udzielenie im konkretnego zamówienia publicznego. Mogą to być również porozumienia zawarte wcześniej, cechujące się stałym charakterem, takie jak spółka cywilna do prowadzenia stałej działalności.

Stosownie do art. 59 Pzp, jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Z przepisu tego nie wynika, aby zamawiający miał prawo wpływać na charakter stosunku łączącego współwykonawców. Należy jednak zauważyć, że Pzp przewiduje jako zasadę ustawową odpowiedzialność solidarną wykonawców za wykonanie umowy (art. 445 ust. 1 Pzp). Wyjątkowo w przypadku zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego konsorcjanci ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyłącznie w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami (art. 445 ust. 2 Pzp). W tym ostatnim przypadku zamawiającemu nie wolno żądać, aby umowa zawarta między współwykonawcami przewidywała odpowiedzialność solidarną konsorcjantów.

3. Konsorcjum a spółka cywilna. Zawarta przez wykonawców umowa mająca stanowić podstawę do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, zwana popularnie „umową konsorcjum”, jest umową cywilnoprawną zbliżoną do umowy spółki, skoro jej przedmiotem jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (por. art. 860 § 1 Kc). Nie ma jednak podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów konsorcjum jako umów spółki cywilnej, jest to bowiem uzależnione od treści umowy i zawarcia w niej cech konstrukcyjnych umowy spółki cywilnej¹⁷⁴.

4. Wykonawcy ubiegający się wspólnie. Każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum¹⁷⁵.

5. Zakaz składania wielu ofert. Według art. 218 ust. 1 Pzp każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Niedopuszczalna jest sytuacja, kiedy wykonawca składa jedną ofertę samodzielnie, drugą zaś – wspólnie z innymi wykonawcami. Dotyczy to również sytuacji, kiedy wykonawca ubiega się o zamówienie jako uczestnik dwóch konsorcjów. Zamawiający powinien obie oferty odrzucić ze względu na ich niezgodność z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp).

6. Obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Stosownie do art. 58 ust. 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania współwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest obowiązkowe, natomiast pełnomocnictwo do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest fakultatywne. Celem tego uregulowania jest ułatwienie komunikacji z takim wykonawcą. Pisma i zawiadomienia przekazane na adres pełnomocnika wywołują skutki dla wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.

Art. 58 ust. 2 Pzp nakłada na współwykonawców obowiązek ustanowienia pełnomocnika, ale nie wprowadza przymusu działania przez pełnomocnika.

Ustanowienie pełnomocnika może być dokonane w umowie konsorcjum lub w odrębnym dokumencie pełnomocnictwa.

Zamawiający powinien domagać się przedstawienia pełnomocnictwa przez wykonawców ubiegających się wspólnie. Pełnomocnictwo powinno być złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niezłożenie pełnomocnictwa w przewidzianym terminie, w tym w terminie wyznaczonym w wezwaniu do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia (art. 128 ust. 1 Pzp), skutkuje odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp) lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp).

Obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do reprezentacji współwykonawców w stosunkach z zamawiającym dotyczy również spółki cywilnej. Spółka cywilna, ze względu na swoją specyfikę, wymaga jednak szczególnego potraktowania w przypadku, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik. Ponieważ umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej (czyli w istocie rzeczy do reprezentowania wszystkich wspólników) przez wspólnika wynika z przepisu ustawy (art. 866 Kc), wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik¹⁷⁶. Dlatego w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że w przypadku spółki cywilnej dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki (wszystkich wspólników)¹⁷⁷.

7. Wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 58 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Przepis jest wzorowany na art. 19 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy klasycznej oraz art. 37 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy sektorowej.

Realizacja zamówień przez grupy wykonawców może wymagać ustanowienia warunków związanych z realizacją zamówienia, których nie ma potrzeby określać czy wymagać w przypadku pojedynczego wykonawcy. Wymagania związane z realizacją zamówienia, które powinny być uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu, mogą np. obejmować warunek wyznaczenia wspólnego przedstawicielstwa lub głównego partnera do celów realizacji zamówienia lub wymaganie wyznaczenia do realizacji zadań, z którymi wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia tego współwykonawcy, który dysponuje odpowiednimi zdolnościami (por. art. 117 Pzp).

8. Obowiązek równego traktowania. Jak już wcześniej wspomniano, grupa wykonawców jest sumą tworzących ją współwykonawców, a nie jednym wykonawcą. Dotyczy to w tym samym stopniu konsorcjum, co spółki cywilnej, która nie jest odrębnym od wspólników podmiotem prawa. Pomimo to grupę wykonawców należy traktować zasadniczo tak, jakby jej uczestnicy byli jednym wykonawcą. Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły¹⁷⁸. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa w art. 117 ust. 1–3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu.

---

¹⁷⁴ Por. postanowienie SN z 12 października 2018 r., V CZ 71/18, Legalis

¹⁷⁵ Por. wyrok SA w Krakowie z 14 września 2018 r., I AGa 196/18, Legalis

¹⁷⁶ Por. wyrok SN z 13 października 2000 r., II CKN 298/00, LEX nr 52570

¹⁷⁷ Tak np. wyrok KIO z 12 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1214/19 i wyrok KIO z 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1670/19

¹⁷⁸ Por. J. Lic, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, „Prawo Zamówień Publicznych” 2008, nr 4, s. 112