Art. 117

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu w przypadku konsorcjum

1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

---

1. Cel przepisu. Przepisy art. 58 ust. 1 i 5 Pzp wyraźnie wskazują, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim wypadku przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do współwykonawców. Opisując w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia swoje wymagania, zamawiający precyzuje sposób weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, zwykle jednak opis taki dotyczy sytuacji, gdy oferta jest składana przez jednego wykonawcę. Ocena zdolności grupy wykonawców – według tych samych kryteriów merytorycznych – mogłaby być nieefektywna. Dlatego art 117 Pzp upoważnia zamawiającego, w określonych ramach, do konkretyzowania sposobu spełniania przez konsorcjum wykonawców warunków udziału w postępowaniu (art. 117 ust. 1 Pzp) oraz wprowadza warunki określające, w jaki sposób współwykonawcy mają spełniać warunki udziału dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 2–4 Pzp).

Przepis przenosi na polski grunt art. 19 ust. 2 akapit drugi oraz art. 63 ust. 1 akapit 4 dyrektywy klasycznej oraz uwzględnia odpowiednie orzecznictwo TSUE, zwłaszcza wyrok w sprawie Borta¹²⁵.

2. Możliwość określenia sposobu spełniania warunków udziału przez współwykonawców i jej ograniczenia. Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

Przepis zatem nie stanowi podstawy do ustanowienia specjalnych czy odmiennych warunków uczestnictwa w postępowaniu tylko dla konsorcjów. Warunki udziału w postępowaniu pozostają niezmienne dla wszystkich wykonawców, natomiast zamawiający może zróżnicować opis sposobu spełniania tych warunków.

Artykuł 117 ust. 1 Pzp określa bardzo ogólnie, że sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi być „obiektywnie uzasadniony”, w szczególności „charakterem zamówienia”, a także „proporcjonalny”. Korzystając z możliwości sprecyzowania sposobu spełniania warunków podmiotowych, zamawiający powinien więc uwzględnić specyfikę danego postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności jego przedmiotu.

Na tle konkretnych warunków podmiotowych powstają jednak wątpliwości, czy wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały, czy też weryfikować spełnienie danego warunku w stosunku do każdego z konsorcjantów z osobna. O sposobie łączenia zdolności decyduje z reguły charakter zasobów. Niektóre z zasobów dopełniają się wzajemne, co pozwala na ich sumowanie. Z kolei natura innych zdolności nie pozwala na ich łączenie, ponieważ mogłoby to doprowadzić jedynie do sytuacji dysponowania kilkoma zasobami o poziomie niższym niż wymagany od pojedynczego wykonawcy.

3. Zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. Każdy ze współwykonawców musi spełnić warunek dotyczący zdolności do występowania w obrocie gospodarczym określony w art. 112 ust. 2 pkt 1 Pzp. Ze względu na charakter tych zdolności nie podlegają one sumowaniu.

4. Uprawienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Charakter zdolności w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej umożliwia też ich łączenie. Przykładowo, jeśli zamawiający wymaga posiadania zezwoleń w kilku różnych profesjach, współwykonawcy mogą spełnić ten warunek w ten sposób, że każdy z nich zapewni posiadanie zezwolenia dla odrębnej branży. Wystarczy, że właściwymi uprawnieniami wylegitymuje się ten członek konsorcjum, który będzie wykonywał część zamówienia wymagającą takich uprawnień, nawet w sytuacji gdy inni członkowie takich uprawnień nie posiadają. Niezasadne i nadmierne byłoby oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie legitymowali się odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji zamówienia. Nie zawsze jednak wszyscy członkowie konsorcjum muszą być zaangażowani w spełnienie świadczenia, udział niektórych może ograniczać się do udostępnienia zasobów (np. finansowych) bądź wykonywania czynności przygotowawczych¹²⁶ lub pomocniczych, niewchodzących w zakres świadczenia głównego, takich jak np. obsługa administracyjna¹²⁷.

Ze względu na ochronny charakter art. 117 ust. 2 Pzp ujęta w nim norma obowiązuje nawet bez powołania się na nią przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

5. Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów¹²⁸. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie. Wskazany warunek potwierdza bowiem nie tylko przychody, ale również doświadczenie, dlatego ocena jego spełnienia powinna być zasadniczo podobna jak w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia. Jednakże niektóre aspekty sytuacji ekonomicznej i finansowej mogą dotyczyć tylko danego podmiotu i nie będzie można ich sumować (np. wskaźniki). W celu usunięcia wątpliwości zamawiający powinien skonkretyzować sposób spełnienia tych wymagań przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

6. Zdolności techniczne i zawodowe. W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie wykorzystywane przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami (w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną rozdzielone w ramach grupy.

Natomiast niemożliwe jest połączenie zasobów technicznych w postaci systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz środków zarządzania środowiskowego, ponieważ są ściśle związane z organizacją danego przedsiębiorstwa.

Ścisły związek z osobą lub personelem wykonawcy mają także zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia. Dlatego możliwość połączenia tych zasobów jest limitowana ustawowo. W myśl art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Analogiczną regulację w stosunku do wykonawcy polegającego na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby zawiera art. 118 ust. 2 Pzp. Wzorem dla obu przepisów jest bowiem art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, który – po myśli akapitu czwartego tego ustępu – odnosi się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców.

Przepis art. 117 ust. 3 Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym zdolnościom zawodowym.

Wskazać również należy, iż współwykonawcy mogą uzupełniać swoje doświadczenie z różnych dziedzin, jeżeli zamawiający określił warunki z takich odmiennych dziedzin. Przykładowo, jeżeli zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji dwóch dostaw serwerów wraz z instalacją i konfiguracją, to warunek ten można spełnić, sumując doświadczenie jednego współwykonawcy w realizacji dwóch dostaw serwerów oraz doświadczenie drugiego współwykonawcy w przeprowadzeniu dwóch instalacji i konfiguracji serwerów. Generalnie zamawiający nie może stawiać warunku, aby wykonanie prac z dwóch rożnych profesji było zrealizowane w jednym zadaniu. Stawianie takiego wymagania prowadzi do ograniczenia konkurencji i uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, którzy posiadają odpowiednie doświadczenie, ale zdobyte oddzielnie¹²⁹. Jednakże wydaje się, że w przypadku szczególnie skomplikowanych i złożonych zamówień zamawiający może wykluczyć łączenie doświadczeń z różnych branż, jeżeli uzna, że doświadczenie międzybranżowe jest nie do zastąpienia przez połączenie częściowego doświadczenia¹³⁰. Wyjątek od ogólnej zasady sumowania doświadczenia z różnych profesji powinien być określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Ponadto warunek negatywny odnoszący się do braku sprzeczności interesów, określony w art. 116 ust. 2 Pzp, powinien spełniać każdy z wykonawców z osobna, gdyż dotyczy właściwości ściśle związanych z osobą wykonawcy.

7. Oświadczenie o podziale zadań pomiędzy konsorcjantów. W myśl przepisu art. 117 ust. 4 Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Powyższe oznacza, że oświadczenie jest obligatoryjne, jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a zamawiający określił co najmniej jeden z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 117 ust. 2 lub 3 Pzp. Przykładowo, określenie przez zamawiającego warunku doświadczenia w robotach budowlanych (patrz art. 117 ust. 3 Pzp) oznacza obowiązek złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp przez wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia. Z kolei określenie warunku doświadczenia w dostawach nie powoduje takiego obowiązku (art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się wyłącznie do usług i robót budowlanych). Tym bardziej brak jest obowiązku składania oświadczenia, jeśli zamawiający nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu.

Jak już wcześniej wskazano, w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca ma obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Oświadczenie nie stanowi dodatkowego zobowiązania do realizacji określonej części zamówienia, ponieważ zamawiający i tak może żądać wykonania całości lub określonej części zamówienia przez dowolnie wskazanego przez siebie wykonawcę ze względu na solidarną odpowiedzialność współwykonawców za wykonanie umowy w sprawie zamówienia (art. 445 ust. 1 Pzp w zw. z art. 366 § 1 Kc). Celem art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów.

8. Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy. W myśl przepisu art. 117 ust. 4 Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy w związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 Pzp środki służące potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W myśl § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, jeżeli oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp, dokonuje wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Powyższą regulację należy rozumieć w ten sposób, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, mogą dokonać wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ale także jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który umocowany został do reprezentowania członków konsorcjum w postępowaniu.

---

¹²⁵ Wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 UAB „Borta” przeciwko VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija, ECLI:EU:C:2017:266

¹²⁶ Na temat czynności przygotowawczych T. Dybowski, A. Pyrzyńska, [w:] E. Łętowska [red.], System Prawa Prywatnego, T. 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2006, s. 184

¹²⁷ Por. wyrok KIO z 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2676/15, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, z. 23, Warszawa 2016, s. 26–27

¹²⁸ Por. wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1553/10, Legalis

¹²⁹ Por. uchwała KIO z 19. grudnia 2012 r,. KIO/KD 98/12, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, z. 20, Warszawa 2015, s. 41

¹³⁰ Por. opinia rzecznika generalnego Michala Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, ECLI:EU:C:2016:899, pkt 40 i 44