Dział I
Przepisy ogólne
Rozdział 2
Zasady udzielania zamówień
Art. 17
Zasady udzielania zamówień publicznych
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
1. Zasada efektywności w Pzp. Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). Tym samym zasada efektywności ma służyć przede wszystkim wdrożeniu podejścia strategicznego przy udzielaniu zamówień. Udzielanie zamówień publicznych nie powinno być jedynie wypełnieniem formalnych postanowień Pzp, ale przede wszystkim procesem gospodarczym, dlatego zasada efektywności w Pzp wzmacnia rolę planowania w procesie udzielania zamówienia.
Mimo że przepis art. 17 ust. 1 Pzp nie zawiera w swojej treści pojęcia „efektywności”, a jedynie odnosi się do uzyskania „najlepszych efektów zamówienia”, jego treść nie pozostawia wątpliwości co do przyjęcia efektywności jako zasady przy udzielaniu zamówień publicznych. Zasada udzielania zamówienia wyrażona w art. 17 ust. 1 Pzp, która słusznie może być nazywana „zasadą efektywności”, została ujęta w dwóch punktach wyrażających w istocie dwie niezależne reguły składające się na jedną zasadę. Pierwszy z punktów odnosi się do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Zwraca to uwagę na etap planowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż udzielanie zamówienia jest generalnie uwarunkowane treścią decyzji i ustaleń podejmowanych na etapie przygotowania postępowania. Drugi z punktów odnosi się do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia. A więc dotyczy uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Nie chodzi zatem tylko o pozytywny efekt podejmowanych przez zamawiającego działań (np. że planowany określony zakup został zrealizowany na wyższym poziomie jakościowym czy ilościowym od pierwotnie założonego), ale również o skuteczność w osiąganiu innych wcześniej postawionych celów, np. w zakresie oddziaływania zrealizowanego zamówienia na środowisko. Zasada efektywności ma zastosowanie zarówno do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż progi unijne.
2. Zasada efektywności w kontekście koncepcji Value for Money (VfM). Normatywna treść art. 17 ust. 1 Pzp nawiązuje do art. 44 ust. 3 lit. a i b ustawy o finansach publicznych, która łączy dokonywanie wydatków publicznych z uzyskiwaniem najlepszych efektów z danych nakładów finansowych. Jakkolwiek w Pzp akcent nie jest położony na uzyskanie efektu wydatku jako takiego, ale na uzyskanie możliwie najlepszej jakości (wartości) zamówienia za środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia. Zasada efektywności zamówienia może być tłumaczona m.in. poprzez zakaz marnotrawienia pieniędzy podatników. Wydaje się odpowiadać funkcjonującej na rynku zamówieniowym koncepcji Value for Money (VfM). Koncepcja ta zasadza się na dążeniu, aby nabywane dostawy, usługi lub roboty budowlane skutecznie realizowały założone przez zamawiającego cele, a jednocześnie aby te dostawy, usługi lub roboty budowlane były nabywane na możliwie najlepszych warunkach, wliczając w to zrównoważenie kosztu i innych uwarunkowań w szczególności dotyczących jakości i ilości. W skrócie VfM jest opisywana jako równowaga kosztu, jakości oraz ilości. VfM jest kombinacją czterech elementów:
1) ekonomicznego (kosztowego) w aspekcie kosztów własnych związanych z organizacją postępowań,
2) ekonomicznego (kosztowego) w aspekcie ceny płaconej przez zamawiającego wykonawcy i innych kosztów ponoszonych przez zamawiającego związanych z realizacją zamówienia, w tym związanych z nabyciem, a następnie z użytkowaniem przedmiotu zamówienia,
3) wydajności, inaczej produktywności działań podejmowanych w związku z prowadzeniem postępowania oraz realizacją przedmiotu zamówienia oraz
4) efektywności rozumianej jako osiąganie pozytywnych, najlepszych z możliwych rezultatów ilościowych i jakościowych w ramach wcześniej założonych przez zamawiającego celów.
Celem tej koncepcji jest wybór takiej oferty, która przedstawia najbardziej optymalną relację ceny, kosztów cyklu życia i jakości oraz jej przydatności do osiągnięcia przez realizację zamówienia wcześniej założonych celów. W praktyce zamówień publicznych oznacza to w szczególności dążenie zamawiających do uzyskania możliwie najbardziej korzystnej relacji pomiędzy wartością (jakością) nabywanych przez zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych a ceną płaconą za nie lub kosztem, jaki będzie powiązany z nimi i będzie ponoszony przez zamawiającego, lub – w szerszym kontekście – przez społeczeństwo. Zasada ta powinna być stosowana jako całościowe, kierunkowe podejście do procesu planowania zamówienia, jego udzielania oraz nadzoru nad realizacją, w tym ewaluacją. W procesie udzielania zamówienia ma zastosowanie przede wszystkim do wyboru najkorzystniejszej oferty. Efektywność ekonomiczna nabywanych dostaw, usług lub robót budowlanych wyraża się w relacji pomiędzy wartością (jakością) nabywanych dostaw, usług lub robót budowlanych a ich ceną lub powiązanymi z nimi kosztami, chociaż zasada efektywności nie jest ograniczona tylko do efektywności ekonomicznej. Dążenie do maksymalizowania efektywności udzielanych zamówień publicznych może być postrzegane jako proces optymalizacji zakupów publicznych, wyrażający się m.in. w odnoszeniu efektywności zakupu nie tyle do samego momentu zapłaty za zamówienie, ile do całego okresu, w jakim zamawiający będzie korzystał z uzyskanego zamówienia (ew. będą korzystali z tego zamówieni inni użytkownicy). Na tle postrzegania zasady efektywności poprzez pryzmat optymalizacji procesu zakupów publicznych, w szczególności ich efektywności ekonomicznej, może rodzić się pytanie o to, w jaki sposób pogodzić ją w odniesieniu do zamawiających publicznych, z udzielaniem zamówień zrównoważonych lub realizacją innych społecznie istotnych celów wynikających z celów organizacji i polityki własnej zamawiającego lub z realizacji różnych polityk państwa. Uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów w praktyce zakupów publicznych będzie oznaczać zatem nie tylko dążenie do uzyskania optymalnej jakości (wartości) zamówienia w stosunku do ceny, którą zapłaci zamawiający (ew. funkcjonalności i trwałości w stosunku do kosztu nabycia), oraz konieczność wykazania się dbałością o egzekwowanie postanowień umowy i jej ewaluację na etapie realizacji, ale niekiedy również – o ile charakter zamówienia na to pozwala – dążenie do uzyskania jak najlepszych efektów związanych z realizacją celów publicznych, które ma realizować dane zamówienie, niezwiązanych z pojęciem opłacalności. Takie podejście wymaga m.in. określenia już na etapie planowania zamówienia miary, która będzie stosowana dla celów ustalenia, czy pożądany efekt został osiągnięty, jak również przyjęcia metodologii przeliczania określonych efektów niematerialnych oczekiwanych przez zamawiającego, jak np. poprawa warunków zatrudnienia, poprawa komunikacji czy lepszy dostęp do usług na wartości pieniężne, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, jak każdy podmiot prowadzący gospodarkę finansową, udziela zamówień w ramach szerszego procesu planowania zakupów w jego organizacji, który obejmuje planowanie i strategię zakupową dostosowaną do celów, jakie sobie stawia, np. jako podmiot funkcjonujący w ramach administracji publicznej, w tym realizując inne cele publiczne. Praktyczne stosowanie zasady efektywności przy udzielaniu zamówienia na konkretny przedmiot zamówienia i przy określonym budżecie będzie zatem często elementem szerszej strategii realizowanej przez zamawiającego i wcześniejszego planowania, w tym rozpoznania rynku właściwego dla udzielanego rodzaju i charakteru zamówienia. Na wybór sposobu udzielania zamówienia ma m.in. wpływ, czy jest to rynek, na którym jest duża konkurencja między wykonawcami, czy wykonania zamówienia mogłoby się podjąć zaledwie kilku wykonawców. To z kolei może determinować, czy np. zamawiający będzie dokonywał agregacji zamówienia i udzielał zamówień w częściach, czy zamówienia będą udzielane odrębnie; albo czy będzie lepszym rozwiązaniem udzielenie zamówienia wspólnie z innymi zamawiającymi, ponieważ istotne są również koszty, jakie zamawiający będzie ponosił w związku z obsługą zamówienia i z nadzorem nad realizacją zamówienia (np. koszty okresowego audytu systemu informatycznego, koszt zatrudnienia inspektora nadzoru w przypadku robót budowlanych, ew. koszt obsługi kredytu), ale także koszty, jakie pociągnie za sobą samo udzielenie zamówienia (np. z zakupem sprzętu laboratoryjnego często łączy się na późniejszym etapie zakup odczynników, nie wspominając o ewentualnych robotach budowlanych dostosowawczych oraz zużyciu energii elektrycznej). Dobór właściwego sposobu i narzędzi z Pzp przy udzielaniu zamówienia publicznego w celu osiągnięcia pożądanego efektu udzielenia zamówienia zależy również od tego, czy zamawiający dokonuje standardowego zakupu i ma gotową specyfikację techniczną, czy też jest otwarty na rynkowe rozwiązania techniczne, które wykonawcy mogą mu zaproponować i będzie korzystał z opisu funkcjonalnego zamówienia. Stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia.
3. Realizacja zasady efektywności przez zamawiającego. Poszczególne zasady udzielania zamówień publicznych znajdują swoje odzwierciedlenie w wielu przepisach Pzp. W przypadku zasady efektywności szczególną rolę odgrywają nowe instytucje wprowadzone Pzp. Efektywność przyszłego zamówienia ma gwarantować przede wszystkim rzetelne przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instrumentem wspomagającym zamawiającego w takich działaniach jest m.in. analiza potrzeb i wymagań (art. 83 Pzp), która pozwoli na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego. Wstępne konsultacje rynkowe (art. 84 Pzp) dają z kolei możliwość lepszego poznania rynku wykonawców, dostępnych rozwiązań czy charakteru przyszłego zamówienia. Po wykonaniu umowy zamawiający, w przewidzianych ustawą okolicznościach, jest zobowiązany do sporządzenia raportu z realizacji zamówienia (art. 446 Pzp). Głównym celem raportu jest retrospektywne spojrzenie na cały przebieg procesu zakupowego od podjęcia pierwszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania aż po zrealizowanie zamówienia i dokonanie oceny realizacji zamówienia. Pozwoli to na wyciągnięcie wniosków z na przyszłość, których efektem powinno być lepsze przygotowanie się do kolejnego zamówienia.
4. Udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada, z której wynika, że zamawiającemu wolno jest udzielić zamówienia tylko temu wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami Pzp, oznacza, iż zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W konsekwencji wykonawca, który uzyskał zamówienie publiczne, nie może z zasady dokonać legalnie cesji uzyskanego zamówienia na rzecz podmiotu trzeciego121.
Zasada powyższa dotyczy wykonania świadczenia (zamówienia), do którego realizacji zobowiązał się wykonawca, biorąc udział w postępowaniu, nie stoi jednak na przeszkodzie dokonaniu przez wykonawcę cesji należnego wynagrodzenia w sytuacji określonej art. 509 § 1 Kc.
5. Bezstronność i obiektywizm. Pzp wymaga, by osoby zaangażowane w proces udzielania zamówienia publicznego po stronie zamawiającego zapewniały bezstronność i obiektywizm zarówno w przygotowaniu, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Zasada wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm dotyczy osób, które występują po stronie zamawiającego. Chodzi tu nie tylko o pracowników zamawiającego wyznaczonych do wykonywania czynności w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania, ale także o inne osoby zaangażowane przez zamawiającego do wykonywania takich czynności np. na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy, w szczególności o ekspertów zaproszonych do udziału w pracach komisji przetargowej, i o inne podmioty mające wpływ na przebieg oraz wynik postępowania. Zasada ta znajduje swój wyraz w wyrażonym w art. 56 ust. 1 Pzp obowiązku wyłączenia z udziału w postępowaniu osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, mogących wpłynąć na wynik tego postępowania lub udzielających zamówienia, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów (pozostają w takich relacjach lub są powiązani z wykonawcą w sposób, który może podważać ich obiektywizm i bezstronność w postępowaniu). Osoby te, zgodnie z art. 56 ust. 4 Pzp, muszą złożyć pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie o istnieniu albo oświadczenie o braku istnienia okoliczności świadczących o konflikcie interesów. Przed odebraniem oświadczenia kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył on dokonywanie czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Obowiązek złożenia oświadczenia nie będzie natomiast dotyczył osób wykonujących czynności o charakterze pomocniczym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak np. czynności techniczno-organizacyjne, takie jak przyjmowanie korespondencji w biurze podawczym, niewywierające bezpośredniego wpływu na przebieg postępowania. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania (art. 56 ust. 7 Pzp). Czynnościami w postępowaniu będą czynności takie jak np. wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej oferty itp. Mimo że zasada zachowania bezstronności i obiektywizmu dotyczy tylko osób występujących po stronie zamawiającego, warto pamiętać, że wystąpienie konfliktu interesów może prowadzić również do wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. W sytuacji wystąpienia konfliktu interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, jeżeli konfliktu interesu nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób (art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp).
121 Por. wyrok SN z dnia 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34 i wyrok SN z dnia z 27 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CKN 302/2001