Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 3
Zmiana umowy
Art. 454
Istotna zmiana zawartej umowy
1. Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:
1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.
1. Wprowadzenie. Przepis art. 454 Pzp reguluje kwestię zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasadą jest, że istotna zmiana umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższy przepis pozostaje w zgodzie z regulacjami dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych, tj. art. 72 dyrektywy klasycznej oraz art. 89 dyrektywy sektorowej. Przepisy dyrektyw uwzględniają orzecznictwo TSUE dotyczące dopuszczalności zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z orzecznictwa tego wynika, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej obowiązywania jest co do zasady niedopuszczalna, jeżeli nie została poprzedzona przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Warunki umowy stanowią bowiem wynik przetargu lub innej procedury ofertowo-eliminacyjnej. Ich późniejsza zmiana może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości37.
2. Zmiana istotna. Art. 454 ust. 2 Pzp definiuje pojęcie „istotnej zmiany umowy”. Jest to zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Jak wynika z motywu 107 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej chodzi o zmiany, które wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjowania istotnych warunków umowy. Ma to miejsce w szczególności w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Natomiast za zmianę charakteru umowy można uznać w ślad za motywem 109 dyrektywy klasycznej zmianę, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu publicznego. W dyrektywie wskazano, że „modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie „charakter umowy” obejmuje w szczególności zakres przedmiotowy umowy. Przy ocenie charakteru umowy bierze się pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w tym w szczególności to, czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Przykładem zmiany charakteru umowy może być:
1) zmiana przedmiotu zamówienia z usług na roboty budowlane,
2) zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony,
3) zmiana zamówienia na koncesję,
4) zastąpienie przedmiotu świadczenia głównego innym przedmiotem, który nie był wcześniej przewidziany,
5) zmiana postanowień prowadząca do odmiennej oceny charakteru prawnego umowy (np. zmiana umowy leasingu na umowę sprzedaży)38.
Przepis art. 454 ust. 2 Pzp zawiera przykładowy (otwarty) katalog zmian, które zostały uznane przez ustawodawcę za istotne, na co wskazuje zwrot „w szczególności”. Ustawodawca wymienił cztery takie przypadki. Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli:
1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Innymi słowy strony dążą do wprowadzenia takich modyfikacji umowy pierwotnej, które gdyby zostały sformułowane na etapie wyboru wykonawcy, to mogłyby zaważyć na rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana podlegająca takiej ocenie musi prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Przyjmując ten kierunek wykładni, TSUE wskazał39, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Chodzi tutaj przede wszystkim o zmiany w wykonaniu zamówienia, które mogą odnosić się np. do zmiany terminu realizacji zamówienia, warunków dotyczących płatności, wysokości kar umownych, zastosowanej technologii. Można także przyjąć, że inne (zmienione) warunki zamówienia wpłynęłyby na złożone oferty wykonawców, w konsekwencji oferta innego podmiotu mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie. Powyższy przypadek będzie dotyczył zarówno podwyższenia wynagrodzenia umownego wykonawcy na zasadach wykraczających poza regulacje przewidziane w umowie czy Pzp, jak i innych zmian umowy, które stawiają wykonawcę w lepszej sytuacji ekonomicznej niż określona stosownie do zawartej umowy. Jako przykład można wskazać udzielenie zaliczek, które nie były przewidziane w dokumentach zamówienia w przypadku umów trwających krócej niż 12 miesięcy czy też możliwość płatności częściowych, ale także znaczne obniżenie kar umownych, zmiany harmonogramu płatności wynagrodzenia z korzyścią dla wykonawcy;
3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. W tym przypadku zmiana dotyczy zmiany w wielkości umówionego świadczenia, zarówno jego zwiększenia, jak i zmniejszenia. Ma miejsce, gdy znaczne zwiększenie przedmiotu zamówienia nie wynika ze zmian przewidzianych w tzw. klauzulach przeglądowych ani innych okoliczności przewidzianych w Pzp, jak np. opcja, gdy zakres świadczenia znacznie wykracza poza zobowiązanie wykonawcy, które wynika z jego oferty, lub znacznie się zmniejsza. Tym samym po zawarciu umowy nie jest możliwe rozszerzenie zakresu zamówienia skutkujące tym, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem w porównaniu do pierwotnie udzielonego. W przypadku gdy zamawiający chce wykroczyć z zakresem świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych poza określony w umowie przedmiot zamówienia, mamy do czynienia z sytuacją uzasadniającą udzielenie nowego zamówienia, co powinno nastąpić zgodnie z procedurami prawa zamówień publicznych. Powyższy przepis ma również charakter gwarancyjny dla wykonawcy, który przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskał zamówienie publiczne, a w wyniku zmiany umowy nie powinien go utracić lub nie powinien go utracić w znacznej części;
4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przepisie tym określono dopuszczalne przypadki zmiany wykonawcy na etapie realizacji zamówienia publicznego. Można do nich zaliczyć przede wszystkim zastosowanie szczególnych przepisów prawa regulujących zasady następstwa prawnego pomiędzy podmiotami stosunków cywilnoprawnych. Dotyczy to w szczególności przewidzianych przepisami prawa przypadków sukcesji uniwersalnej, tj. wstąpienie w prawa i obowiązki wykonawcy w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp. Ponadto zmiana wykonawcy może być także przewidziana w postanowieniach umownych czy też dotyczyć przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem podwykonawców. Wszelkie inne zmiany podmiotowe po stronie wykonawcy są niedopuszczalne w świetle Pzp i stanowią zmianę istotną umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Katalog przesłanek uznania zmiany umowy za istotną nie jest zamknięty, co oznacza, że również inne przypadki zmian mogą być uznane za istotne, jeżeli spełnione są ogólne kryteria definicji „istotnej zmiany umowy”.
Należy jednak podkreślić, że ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Dokonując oceny istotności zmiany umowy, należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości i proporcjonalności.
A contrario, zmiany nieistotne powinny być rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik tego postępowania. Zmiana umowy może być uznana za nieistotną, gdy jest wywołana przyczynami zewnętrznymi (nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od strony), które w sposób określony uzasadniają potrzebę dokonania takiej zmiany. Dotyczy to przede wszystkim takich przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnosiłyby się w taki sam sposób do każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, gdyby znalazł się on na miejscu wykonawcy realizującego zamówienie; przy czym zakres i warunki zmiany muszą być niezależne od osoby wykonawcy, a więc należy wskazać, że zmiana umowy dokonana byłaby z każdym innym wykonawcą w takim samym zakresie i na takich samych zasadach. Przy dokonywaniu w takich warunkach zmiany umowy jako obejmującej okoliczności nieistotne należy rozważyć, czy potencjalna wiedza o takiej zmianie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, na treść ich ofert lub na wynik postępowania.
37 Por. wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej, ECLI:EU:C:2000:543; wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351; wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie C-160/08 Komisja Europejska przeciwko Republice Federalnej Niemiec, ECLI:EU:C:2010:230; wyrok z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 Wall AG przeciwko La ville de Francfort-sur-le-Main i Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, ECLI:EU:C:2010:182; wyrok z dnia 7 września 2016 r. w sprawie C-549/14 Finn Frogne A/S przeciwko Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, ECLI:EU:C:2016:634
38 J. Roliński [red.], Klauzule przeglądowe. Wzorce i dobre praktyki, Warszawa 2020, https://www.gov.pl/attachment/fe9bca68-4db6-4b60-b07e-e05231e187a0 (dostęp: 10 stycznia 2023 r.)
39 Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 presstext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351, pkt 35