Art. 95

Wymagania związane z realizacją zamówienia – zatrudnienie na podstawie stosunku pracy

1. Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320).

2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności:

1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;

3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

---

1. Cel przepisu. Art. 95 Pzp nakłada na zamawiających szczególne obowiązki związane z formułowaniem wymagań związanych z realizacją zamówienia. Przepis stanowi implementację art. 18 ust. 2 dyrektywy klasycznej oraz art. 36 ust. 2 dyrektywy sektorowej, które zobowiązują państwa członkowskie do zapewnienia w prawie krajowym, aby przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków, m.in. w dziedzinie prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa pracy wymienionych we właściwych załącznikach do dyrektyw klasycznej i sektorowej.

Dla prawidłowej implementacji tego przepisu prawa unijnego wystarczające są uregulowania zawarte w przepisach krajowych właściwych dla poszczególnych dziedzin wymienionych w regulacji unijnej, w tym konkretnym przypadku – w przepisach prawa pracy. Niemniej jednak, ustawodawca krajowy, zważywszy na szczególny problem występujący na krajowym rynku pracy, który wpłynął również na praktyki stosowane w zamówieniach publicznych, zdecydował się na wprowadzenie tego rodzaju regulacji, aby wesprzeć działania mające na celu zwalczanie nieprawidłowych praktyk rynkowych polegających na nadużywaniu umów cywilnoprawnych w warunkach, w których zgodnie z Kp wymagane jest zawarcie umowy o pracę.

2. Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Art. 95 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wymagania od wykonawców oraz podwykonawców, aby osoby wykonujące wskazane przez zmawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp.

Omawiany przepis, podobnie jak regulacja odnosząca się do zamówień zastrzeżonych, znalazł się w części ustawy odnoszącej się do ustalania niektórych warunków zamówienia, a nie w części dotyczącej kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Tym samym warunki postawione przez zamawiającego zgodnie z art. 95 Pzp weryfikowane są pod kątem oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia, a nie kwalifikacji podmiotowej wykonawców do udziału w postępowaniu.

Na mocy art. 95 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobowiązany zatem do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane. Nie ma takiego obowiązku w przypadku dostaw, co wynika głównie z charakteru tego rodzaju zamówień powodującego, że w większości przypadków świadczenia w ramach tego typu umów nie muszą polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kp.

Wymaganie dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powinno odnosić się zarówno do wykonawcy, jak i podwykonawców, którym wykonawca powierza realizację części zamówienia. Sformułowania użytego w Pzp: „zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę” nie należy rozumieć jako alternatywy rozłącznej, umożliwiającej zamawiającemu postawienie stosownych wymagań – zgodnie z jego wyborem – tylko jednemu z tych podmiotów. Wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę będzie miało zastosowanie do obydwu z nich odpowiednio, w zakresie, w jakim osoby zaangażowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia wykonywać będą czynności wskazane przez zamawiającego. Podstawowym przesłaniem tego przepisu jest, aby na podstawie stosunku pracy wykonywane były wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, a nie określany poziom zatrudnienia u wykonawcy lub podwykonawcy. Przepis ten nie znajdzie natomiast zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą.

Zgodnie z dyspozycją art. 95 ust. 1 Pzp obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę i jego podwykonawców na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia ma zastosowanie do czynności wskazanych przez zamawiającego, jeśli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp. Rodzi to po stronie zamawiającego obowiązek przeanalizowania, czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy, oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi o czynnościach „wskazanych przez zamawiającego”, co oznacza, iż zamawiający nie może zawrzeć jedynie ogólnej klauzuli zobowiązującej wykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w sposób określony w Kp. Określając, które czynności w zamówieniu publicznym powinny być wykonywane w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, zamawiający powinien się oprzeć na definicji stosunku pracy, określonej w art. 22 § 1 Kp. Zgodnie z tym przepisem poprzez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Kodeksowa definicja stosunku pracy była przedmiotem analizy w wyrokach sądowych⁶, które stanowią istotną wskazówkę pomagającą zidentyfikować cechy charakteryzujące umowy o pracę i wskazać czynności w zamówieniu, które podlegać będą obowiązkowi zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Na ich podstawie można wskazać następujące czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę, analizując, czy dana czynność ma cechy stosunku pracy:

1) czy ma ona charakter czynności wykonywanej w określonych godzinach i miejscu oraz warunkach podporządkowania określonym normom porządkowym (np. regulamin pracy), czy też czynności doraźnej, której efektem ma być osiągnięcie określonego rezultatu, oraz

2) czy ma być realizowana pod kierownictwem i zgodnie z poleceniami i konkretnymi wytycznymi wykonawcy, czy też osoba wykonująca tę czynność w ramach realizacji zamówienia będzie miała swobodę odnośnie do organizacji swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu.

Jednocześnie zamawiający, formułując wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, nie powinien w ten sposób ograniczać konkurencji między wykonawcami. Oznacza to, że nie powinien wymagać od wykonawców zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności w ramach realizacji zamówienia, jeśli co do zasady czynności te nie są wykonywane w sposób określony w Kp i świadczący o istnieniu stosunku pracy, mimo że są na rynku wykonawcy, którzy do tego rodzaju czynności zatrudniają pracowników na podstawie umowy o pracę. Innymi słowy, sam fakt, że są na rynku wykonawcy, którzy osoby wyznaczone do wykonywania określonych czynności zatrudniają na podstawie umowy o pracę, nie przesądza o tym, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy i że zamawiający będzie zobowiązany wymagać, aby osoby wskazane do wykonywania takich samych czynności w zamówieniu zatrudniane były na podstawie umowy o pracę. Przykładem mogą być czynności wykonywane przez architektów, które co do zasady wykonywane są w warunkach dużej swobody co do organizacji pracy, doboru stosowanych metod itd. Niemniej jednak istnieją biura architektoniczne, które organizują pracę w inny sposób i w związku z tym zatrudniają architektów na podstawie umowy o pracę. Nie zmienia to jednak faktu, że czynności wykonywane przez architektów zasadniczo nie spełniają warunków wymaganych do uznania ich za wykonywane w ramach stosunku pracy.

Jak już wskazano powyżej, zgodnie z art. 95 ust. 2 pkt 3 Pzp w dokumentach zamówienia należy określić także uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Podstawowym środkiem kontroli jest żądanie od wykonawcy stosownych dokumentów, na przykład tych wskazanych w art. 438 ust. 2 Pzp. Jednakże zamawiający może ustanowić również inne mechanizmy kontroli, w tym np. przewidzieć możliwość osobistej weryfikacji na miejscu przez pracowników zamawiającego, czy osoby faktycznie wykonujące wskazane czynności w ramach realizacji zamówienia zatrudnione są w oparciu o umowę o pracę. W przypadku wątpliwości co do właściwej podstawy zatrudnienia zamawiający może także zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.

Istotnym elementem, pozwalającym zamawiającemu skutecznie egzekwować realizację postawionych przez niego wymagań, jest także określenie stosownych sankcji, jakie będzie mógł zastosować w przypadku braku spełnienia warunku dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Mogą one przybrać różne formy, np. kar umownych czy możliwości rozwiązania umowy z określonym terminem wypowiedzenia lub rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku powtarzających się naruszeń postanowień umownych. Przewidywane sankcje powinny jednak być proporcjonalne do wagi naruszenia oraz wyraźnie wskazywać, w jakich konkretnie okolicznościach zostaną zastosowane.

---

⁶ Zob. wyrok SN z dnia 25 listopada 2005 r., sygn. akt I UK 68/05; wyrok SA w Poznaniu z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt III AUa 1068/12; wyrok SA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r., sygn. III AUa 490/16