Art. 438

Klauzule umowne dotyczące obowiązku zatrudnienia pracowników

1. W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.

2. W celu weryfikacji zatrudniania, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:

1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,

2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,

3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,

4) innych dokumentów

− zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

---

1. Postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania i kontroli. Art. 438 Pzp określa sposób dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli przez zamawiającego wykonania obowiązku wynikającego z art. 95 ust. 1 Pzp, a dotyczącego zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności pozostające w związku z realizacją zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kp.

Gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas umowa zawiera postanowienia dotyczące:

1) sposobu dokumentowania zatrudnienia,

2) sposobu kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,

3) sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Zamawiający zobowiązany jest wskazać sposób dokumentowania zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności w związku z wykonaniem zamówienia na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w oparciu o dyspozycję art. 438 ust. 1 Pzp może wymagać od wykonawcy wyłącznie takich informacji, które są niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez ten podmiot wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podejmowane w celu realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Art. 438 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania w umowie sposobu kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 95 ust. 1 Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności zamawiający może przewidzieć sankcje w postaci np. obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za mieszczące się w tym zakresie działania lub zaniechania podwykonawcy odpowiada wykonawca, w stosunku do którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny jak kontrola innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający, gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu wykonawcy lub podwykonawcy, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.

W celu zrealizowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych na podstawie art. 95 ust. 1 Pzp, np. w postaci kar umownych lub – w przypadku stwierdzenia powtarzającego się naruszenia tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać, jakiej okoliczności dotyczy.

W celu zapewnienia, aby czynności opisane przez zamawiającego, polegające na wykonywaniu pracy rzeczywiście wykonywali pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, zasadne jest ustalenie w projekcie umowy postanowienia, w którym wykonawca zobowiązuje się realizować zamówienie przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w zakresie czynności opisanych przez zamawiającego. Konsekwentnie, uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę winno skutkować sankcjami nałożonymi przez zamawiającego. Powyższa regulacja ma na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie wykonawcy w odniesieniu do wymagań dotyczących umów o pracę.

2. Przykładowe oświadczenia i dokumenty, których zamawiający może żądać w celu weryfikacji spełniania obowiązku zatrudnienia. W art. 438 ust. 2 Pzp ustawodawca przewidział przykładowy katalog oświadczeń i dokumentów, których zamawiający może żądać w celu weryfikacji zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Pzp przewiduje zatem możliwość żądania:

1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,

2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,

3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,

4) innych dokumentów

− zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

W konsekwencji na gruncie art. 438 ust. 2 Pzp możliwe będzie w szczególności żądanie przez zamawiającego oświadczenia zatrudnionego pracownika, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, kopii umowy o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.

Do katalogu innych dokumentów zaliczyć można dokumenty potwierdzające opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń, zawierającą informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Decyzję w tej kwestii ustawodawca pozostawia zamawiającemu, który najlepiej zna uwarunkowania danego zamówienia publicznego.