Art. 85

Zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania

1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

---

1. Uwaga ogólna. Art 85 Pzp jest wyrazem dbałości o to, by zaangażowanie jakiegokolwiek podmiotu w przygotowanie postępowania nie mogło zakłócić konkurencji, w szczególności żeby podmiot uczestniczący w tym przygotowaniu zdobytej wiedzy nie mógł wykorzystać jako przewagi konkurencyjnej dla siebie lub dla grupy kapitałowej, do której należy.

2. Zakres podmiotowy przepisu. Przepis dotyczy przede wszystkim wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie, a uprzednio doradzali, lub w inny sposób byli zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, albo robiły to podmioty, które należą z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 tej ustawy przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Reasumując, przepis będzie dotyczył zarówno sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie sam doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie tego postępowania, lub takie doradztwo lub zaangażowanie było udziałem podmiotu z grupy kapitałowej tego wykonawcy.

3. Zakres przedmiotowy przepisu. Zakres przedmiotowy art. 85 Pzp został oznaczony w sposób otwarty, odnoszący się zarówno do bezpośredniego doradztwa w zakresie przygotowania postępowania, ale też do innych sposobów zaangażowania w przygotowanie postępowania. Zaangażowanie może zatem dotyczyć przykładowo przygotowania lub doradztwa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ustalania wartości zamówienia lub przygotowania SWZ.

4. Obowiązek zamawiającego. W przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu tego postępowania, zamawiający zobowiązany jest podjąć odpowiednie działania gwarantujące, że udział tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji. Ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien podjąć zamawiający w celu zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji. Środki te powinny być zindywidualizowane odpowiednio do sytuacji i w praktyce będą uzależnione od skali zaangażowania wykonawcy, etapu w którym był zaangażowany, stopnia wykorzystania zaangażowania wykonawcy itp. W przepisie podano minimalny katalog środków, które powinien zastosować zamawiający, wskazując, że powinien on – po pierwsze – wyrównać wiedzę wszystkich wykonawców poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub innego podmiotu w przygotowanie postępowania. Po drugie – wobec tego, że informacje te mogą wpłynąć na pracochłonność przygotowania ofert, zamawiający powinien zapewnić, wykonawcom odpowiedni termin na złożenie ofert. Dodatkowym obowiązkiem zamawiającego w powyższym zakresie jest wskazanie w protokole postępowania środków, jakie przedsięwziął w celu zapobieżenia zakłóceniu konkurencji.

5. Wykluczenie wykonawcy. W sytuacji gdy zakłócenie konkurencji nie będzie mogło być wyeliminowane w inny sposób, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu. Jednakże ustawodawca ten środek „wyrównania” konkurencji traktuje jako ostateczność i przed dokonaniem wykluczenia z tego powodu zamawiający zobowiązany jest umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.