Art. 11

Wyłączenia ze względu na przedmiot zamówienia lub konkursu

1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem:

1) są usługi arbitrażowe lub pojednawcze;

2) są usługi prawne:

a) zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państw trzecich lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

b) doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w lit. a, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

c) notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

d) do świadczenia których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

e) związane z wykonywaniem władzy publicznej;

3) są usługi badawcze lub rozwojowe, chyba że są one objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

4) jest nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych – udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych;

5) jest zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych;

6) jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości;

7) są usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 328, 355 i 680), oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności;

8) są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej;

9) są usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów;

10) są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem;

11) są dostawy uprawnień do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji, jednostek poświadczonej redukcji emisji oraz jednostek redukcji emisji, w rozumieniu przepisów o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji.

2. Przepisów ustawy nie stosuje się do umów:

1) z zakresu prawa pracy;

2) koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541), chyba że ustawa stanowi inaczej;

3) o których mowa w art. 149 ust. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz. U. z 2021 r. poz. 478 i 619).

3. (uchylony)

4. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień dotyczących wytwarzania:

1) blankietów dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 725 i 1517), oraz ich personalizacji lub indywidualizacji;

2) znaków akcyzy;

3) znaków legalizacyjnych, o których mowa w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 988 i 1002);

4) kart do głosowania i nakładek na karty do głosowania, o których mowa odpowiednio w art. 40 § 1 i art. 40a § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1319) oraz w art. 20 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 851);

5) znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania, o których mowa w art. 32 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy;

6) układu mikroprocesorowego z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych, zawierających warstwę elektroniczną, zgodnie z ich przeznaczeniem.

5. Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne:

1) których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;

2) których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności;

3) udzielanych przez inne niż określone w ust. 1 pkt 4 podmioty, których przedmiotem działalności jest produkcja i koprodukcja audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, jeżeli zamówienia te są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych;

4) których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności oświatowej związanej z gromadzeniem w bibliotekach szkolnych podręczników, materiałów edukacyjnych i materiałów ćwiczeniowych, o których mowa w ustawie z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2020 r. poz. 1327 oraz z 2021 r. poz. 4), jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności;

5) których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane realizujące przedsięwzięcia rewitalizacyjne zawarte w gminnym programie rewitalizacji oraz wykonywane na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji, o których mowa odpowiednio w rozdziałach 4 i 5 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o rewitalizacji (Dz. U. z 2021 r. poz. 485), jeżeli zamówienia te udzielane są:

a) przez gminę lub gminne jednostki organizacyjne organizacjom pozarządowym lub spółdzielniom socjalnym, a przedmiot zamówienia należy do działalności statutowej wykonawcy lub

b) w celu aktywizacji osób mających miejsce zamieszkania na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji, o której mowa w rozdziale 5 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o rewitalizacji;

6) których przedmiotem są usługi z zakresu leśnictwa, objęte kodami CPV 77200000-2, 77210000-5, 77211000-2, 77211100-3, 77211200-4, 77211300-5, 77211400-6, 77211500-7, 77211600-8, 77220000-8, 77230000-1, 77231000-8, 77231200-0, 77231600-4 oraz 77231700-5 określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień;

7) udzielanych w ramach realizacji współpracy rozwojowej przez jednostki wojskowe, określone na podstawie art. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. z 2021 r. poz. 396);

8) udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza część działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, realizowanych samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest realizowana przez osoby pozbawione wolności;

9) udzielanych przez zarządzającego specjalną strefą ekonomiczną, o którym mowa w ustawie z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1670), będącego podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3;

10) związanych z procesem wypłat środków gwarantowanych, o których mowa w art. 2 pkt 65 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (Dz. U. z 2022 r. poz. 793 i 872), w szczególności usług świadczonych przez podmiot, z którym zostanie zawarta umowa o dokonanie wypłat środków gwarantowanych;

11) związanych z przymusową restrukturyzacją albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych, o których mowa w art. 101 ust. 7 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji, których przedmiotem jest:

a) przeprowadzenie oszacowania,

b) świadczenie usług doradztwa, w tym doradztwa strategicznego, ekonomiczno­finansowego, podatkowego, prawnego i informatycznego;

c) (uchylona)

12) (uchylony)

13) związanych z zastosowaniem rządowych instrumentów stabilizacji finansowej, o których mowa w ustawie z dnia 12 lutego 2010 r. o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 396), w szczególności zamówień, których przedmiotem jest:

a) dokonanie aktualizacji oszacowania, o którym mowa w art. 19f ust. 8 tej ustawy,

b) świadczenie usług doradztwa, w tym doradztwa strategicznego, ekonomiczno­finansowego, podatkowego, prawnego i informatycznego,

c) powierzenie podmiotowi trzeciemu zarządzania prawami, o których mowa w art. 19b ust. 1 tej ustawy;

14) na usługi Banku Gospodarstwa Krajowego, w zakresie zlecenia przez:

a) ministra właściwego do spraw finansów publicznych spraw i czynności związanych z udzieleniem wsparcia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 618), lub udzieleniem gwarancji spłaty kredytu refinansowego, o której mowa w art. 4 ust. 1 tej ustawy, w tym związanych z zabezpieczeniem lub obsługą udzielonego wsparcia lub udzielonej gwarancji,

b) Narodowy Bank Polski spraw i czynności związanych z udzieleniem kredytów, o których mowa w art. 42 i art. 43 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2022 r. poz. 492 i 655), w tym związanych z zabezpieczeniem lub obsługą tych kredytów.

6. Do zasadniczej części działalności przywięziennego zakładu pracy, o której mowa w ust. 5 pkt 8, wlicza się działalność związaną z realizacją zamówień w związku ze społeczną i zawodową integracją osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5.

---

1. Wyłączenie stosowania Pzp do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi arbitrażowe lub pojednawcze. Dyrektywy klasyczna, sektorowa i obronna nie mają zastosowania w odniesieniu do usług takich jak usługi arbitrażowe i pojednawcze (art. 10 lit c dyrektywy klasycznej, art. 21 lit b dyrektywy sektorowej oraz art. 13 lit. g dyrektywy obronnej) ze względu na to, że tego typu usługi oraz inne podobne formy alternatywnego rozwiązywania sporów są zwykle świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne zatwierdzone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień. Przy czym dyrektywy nie mają zastosowania do zamówień na takie usługi bez względu na ich nazwę w prawie krajowym (motyw 24 preambuły do dyrektywy klasycznej, motyw 32 do dyrektywy sektorowej oraz motyw 32 do dyrektywy obronnej), co oznacza, że pojęcie usług arbitrażowych lub pojednawczych nie odnosi się do konkretnego typu usługi zdefiniowanej w prawie, ale do szerszej grupy lub rodzaju usług typu arbitrażowego i pojednawczego. U podstaw skorzystania z usług typu arbitrażowego i pojednawczego jest zwykle zgodna wola stron, które w ten sposób poddają spór (lub przyszłe spory) pod rozstrzygnięcie podmiotowi cieszącemu się ich zaufaniem. Wyłącza to możliwość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (bez względu na tryb postępowania) na wybór wykonawcy.

1.1. Polubowne rozwiązywanie sporów w Pzp. Warto zauważyć, że w art. 591 Pzp została przewidziana również możliwość złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne. Wniosek taki może złożyć zarówno wykonawca, jak i zamawiający. Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu. Umowa o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może być zawarta także następczo przez wyrażenie przez strony zgody na mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu, w sytuacji gdy taki spór zaistnieje.

1.2. Sąd polubowny. W prawie polskim instytucja sądu polubownego (arbitrażowego) jest regulowana w Kpc, który w art. 1157 wyraźnie wskazuje na możliwość dobrowolnego poddania przez strony pod rozstrzygnięcie sądu polubownego (o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej) sporów o prawa majątkowe i niemajątkowe (jeżeli mogą być one przedmiotem ugody sądowej). Zgodnie z art. 1161 § 1 i 3 Kpc poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wymaga umowy stron, w której należy wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć (zapis na sąd polubowny), zapis taki może wskazywać na stały sąd polubowny jako właściwy do rozstrzygnięcia sporu i jeżeli strony nie postanowiły inaczej, wiąże je regulamin stałego sądu polubownego obowiązujący w dacie wniesienia sporu. Wynika stąd, że arbitraż nie musi być przeprowadzany przez stały sąd polubowny, ale także przez sądy tego typu powoływane doraźnie. Należy przy tym podkreślić, że sąd polubowny nie jest sądem powszechnym (państwowym), ale z racji zapisu na sąd polubowny strony są z zasady związane rozstrzygnięciem tego sądu. Jak wynika z art. 1212 § 1 Kpc, wyrok sądu polubownego lub ugoda zawarta przed takim sądem mają moc prawną zrównaną z wyrokiem sądu powszechnego lub ugodą zawartą przed takim sądem po ich uznaniu przez taki sąd albo po stwierdzeniu ich wykonalności.

1.3. Mediacja. Kpc przewiduje także inny sposób rozwiązywania sporów cywilnoprawnych poza sądownictwem powszechnym, tj. mediację (art. 1831–18315 Kpc). Mediacja jest dobrowolna i może być przeprowadzana na podstawie umowy stron, w której strony określają przedmiot mediacji, wskazują mediatora albo sposób jego wyboru (art. 1831 §1 i 2 Kpc). Jeżeli strony zawarły ugodę przed mediatorem, ugodę zamieszcza się w protokole mediacji albo załącza się do niego, a strony ją podpisują, przez co wyrażają zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie (art. 18312 § 2 i 3 Kpc). Ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd powszechny, ma moc prawną ugody zawartej przed tym sądem, a ugoda zawarta przed mediatorem, którą sąd zatwierdził przez nadanie jej klauzuli wykonalności, jest tytułem wykonawczym (art. 18315 § 1 Kpc).

1.4. Inne formy rozwiązywania sporów cywilnoprawnych. Ponieważ sąd polubowny (arbitraż) i mediacja regulowane w Kpc nie wyczerpują wszystkich możliwych form pozasądowego rozwiązywania sporów cywilnoprawnych, zwłaszcza biorąc pod uwagę kontekst europejski, można uznać, że wyłączenie stosowania Pzp w zakresie usług arbitrażowych lub pojednawczych może obejmować także inne niż sąd polubowny i mediacja formy świadczenia usług w przedmiocie rozwiązywania sporów cywilnoprawnych.

2. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi prawne. Stosowanie przepisów dyrektywy klasycznej i dyrektywy sektorowej zostało wyłączone w stosunku do niektórych usług prawnych: świadczonych przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmujących reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, świadczonych przez notariuszy lub związanych z wykonywaniem czynności urzędowych (art. 21 lit. c dyrektywy sektorowej oraz art. 10 lit. d dyrektywy klasycznej). Unijny prawodawca uznał bowiem, że takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień.

2.1. Usługi zastępstwa procesowego. Wyłączenie określone przez art. 11 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy usług zastępstwa procesowego świadczonych wyłącznie przez profesjonalnych pełnomocników, tzn. adwokatów, radców prawnych oraz prawników zagranicznych, wykonujących swój zawód w Polsce na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Wyłączenie w zakresie zastępstwa procesowego nie dotyczy zatem usług prawnych świadczonych przez inne grupy prawników, np. doradców finansowych. Usługi zastępstwa procesowego mogą być świadczone zarówno przed sądami, trybunałami, instytucjami arbitrażowymi, pojednawczymi, w tym międzynarodowymi, jak i innymi organami publicznymi w państwach Unii Europejskiej i poza nią, w tym w postępowaniach odwoławczych przed KIO. Zakresem wyłączenia są objęte również usługi doradztwa prawnego świadczone przez profesjonalnych pełnomocników wówczas, gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo (potwierdzone konkretnymi okolicznościami), że sprawa, której dotyczy usługa, stanie się przedmiotem postępowania przed sądami, trybunałami, instytucjami arbitrażowymi, pojednawczymi, w tym międzynarodowymi lub innymi organami publicznymi w państwach Unii Europejskiej i poza nią.

Przepisów Pzp nie stosuje się także do usług notarialnego poświadczenia i uwierzytelniania dokumentów, a zatem usług o takim charakterze świadczonych przez notariuszy. Pzp nie będzie miała także zastosowania w przypadku usług prawnych świadczonych przez podmioty wskazane przez sąd lub trybunał lub wyznaczone przez przepisy prawa w celu wykonywania takich zadań. Przepisy Pzp nie mają również zastosowania do usług prawnych związanych z wykonywaniem władzy publicznej. Ten ostatni przypadek ma swoje źródło w art. 51 TFUE. Dobrze ilustruje ideę tego wyłączenia przykład przytoczony w preambułach do dyrektyw klasycznej i sektorowej, który odnosi się do wyłączenia zamówień na usługi prawne zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień, np. w przypadku wyznaczania prokuratorów generalnych w niektórych państwach członkowskich. Jest to szczególne wyłączenie, które nie ma zastosowania do zamawiania usług prawnych przez władze publiczne, np. do sporządzania opinii prawnych czy projektów decyzji administracyjnych na zlecenie organów władzy publicznej.

2.2. Prawnik zagraniczny. Zgodnie z art. 2 pkt 1–3 ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej prawnikiem zagranicznym jest prawnik z Unii Europejskiej i prawnik spoza Unii Europejskiej. Przy czym prawnikiem z Unii Europejskiej jest osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, uprawniona do wykonywania zawodu przy użyciu jednego z tytułów zawodowych uzyskanych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, określonych w wykazie stanowiącym załącznik nr 1 do tej ustawy (odpowiadających zawodowi adwokata lub radcy prawnego). Natomiast prawnikiem spoza Unii Europejskiej jest osoba niebędąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, uprawniona do wykonywania zawodu przy użyciu jednego z tytułów zawodowych, o których mowa w załączniku nr 1 do ustawy (odpowiadających zawodowi adwokata lub radcy prawnego), a także każda osoba, która przy użyciu tytułu zawodowego uzyskanego w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej jest uprawniona do wykonywania zawodu odpowiadającego – pod względem wykształcenia i uprawnień oraz podstawowych zasad jego organizacji i wykonywania – zawodowi adwokata lub radcy prawnego.

3. Wyłączenie Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi badawcze lub rozwojowe. Pzp przewiduje wyłączenie stosowania jej przepisów w przypadku zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi badawcze lub rozwojowe.

W pojęcie usług badawczych i rozwojowych z dyrektyw wpisują się definicje badań naukowych i prac rozwojowych z Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce, co oznacza, że definicje te należy odnosić również do pojęć „usługi badawcze” i „usługi rozwojowe” z Pzp jako usług świadczonych w zakresie badań naukowych oraz usług w zakresie prac rozwojowych. Zgodnie z art. 4 ust. 2 i 3 Prawa o szkolnictwie wyższym badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne,

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Natomiast prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.

Pomocniczo, w celu lepszego rozumienia pojęć „usługi badawcze” i „usługi rozwojowe”, można odwołać się również do definicji prac badawczych i rozwojowych ujętych w Międzynarodowych Standardach Rachunkowości⁶⁰. Zgodnie z definicją prac badawczych, którą posłużono się w Międzynarodowym Standardzie Rachunkowości MSR 38 Wartości niematerialne, prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej (paragraf 8 MSR 38). Do przykładów prac badawczych zalicza się:

1) działania zmierzające do zdobycia nowej wiedzy,

2) poszukiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju,

3) poszukiwanie alternatywnych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług oraz

4) formułowanie, projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 56 MSR 38).

Zgodnie z definicją przyjętą w paragrafie 8 MSR 38 prace rozwojowe są praktycznym zastosowaniem odkryć badawczych lub też osiągnięć innej wiedzy w planowaniu lub projektowaniu produkcji nowych lub znacznie udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów technologicznych, systemów lub usług, które ma miejsce przed rozpoczęciem produkcji seryjnej lub zastosowaniem. Do prac rozwojowych zalicza się:

1) projektowanie, wykonanie i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji seryjnej lub użytkowania),

2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc z wykorzystaniem nowej technologii,

3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji przeznaczonej na sprzedaż oraz

4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 59 MSR 38).

Wyłączenie, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp, dotyczące zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi badawcze lub rozwojowe, nie ma jednak zastosowania w przypadku takich zamówień lub konkursów, które obejmują usługi:

1) badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze (kod CPV 73000000-2),

2) badawcze i eksperymentalno-rozwojowe (kod CPV 73100000-3),

3) badawcze (kod CPV 73110000-6),

4) laboratoryjne usługi badawcze (kod CPV 73111000-3),

5) badań morskich (kod CPV 73112000-0),

6) eksperymentalno-rozwojowe (kod CPV 73120000-9),

7) projekt i realizacja badań oraz rozwój (kod CPV 73300000-5),

8) studium przedwykonalności i demonstracja technologiczna (kod CPV 73420000-2),

9) testy i ocena (kod CPV 73430000-5)

oraz jeżeli dodatkowo występują dwie okoliczności:

1) korzyści z usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego działalności oraz

2) całość wynagrodzenia za usługę jest wypłacana przez zamawiającego.

Dla stwierdzenia, że całość wynagrodzenia jest wypłacana przez zamawiającego nie ma przy tym znaczenia fakt, że wypłacane środki pochodzą w całości lub w części z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej lub z budżetu państwa albo z zaciągniętych przez zamawiającego kredytów lub pożyczek, ani fakt, że w sposób symboliczny w tym opłacaniu partycypuje podmiot trzeci. Korzyści z usług badawczych lub rozwojowych przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego działalności wówczas, gdy zamawiający zastrzeże je wyłącznie do użytku własnego. Ocena, czy istotnie korzyści z usług badawczych lub rozwojowych będą przypadały wyłącznie zamawiającemu, zależy od okoliczności faktycznych, w szczególności nie sprowadza się to zagadnienie tylko do publikacji lub braku publikacji wyników badań. W przypadku gdy przedmiotem zamówień lub konkursów są usługi badawcze lub rozwojowe o wskazanych wyżej kodach CPV oraz gdy korzyści z usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego działalności i całość wynagrodzenia za usługę jest wypłacana przez zamawiającego, do udzielania takich zamówień ma z zasady zastosowanie Pzp.

4. Wyłączenie Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem jest nabycie audycji i materiałów do audycji. Wyłączenie adresowane jest tylko do nadawców radiowych lub telewizyjnych czyli dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Obejmuje nadawców telewizyjnych świadczących usługi bezpośrednio lub też na życzenie, również dostarczane w oparciu o Internet programy radiowe i telewizyjne. Skorzystać z wyłączenia mogą zatem wyłącznie nadawcy radiowi lub telewizyjni, nabywając audycje i materiały do audycji lub też udzielając zamówień na opracowywanie, produkcję lub koprodukcję takich audycji lub materiałów do audycji. Warunkiem jest, aby zamówienie to było przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych. Stosownie do motywu 23 preambuły do dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych na pewne audiowizualne i radiowe usługi medialne przez dostawców usług medialnych powinno umożliwiać uwzględnienie aspektów o znaczeniu kulturalnym lub społecznym, co sprawia, że stosowanie zasad udzielania zamówień nie jest właściwe. Taki jest powód wyłączenia obowiązku stosowania przepisów zamówieniowych w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi, udzielanych przez samych dostawców usług medialnych, w zakresie zakupu, opracowania, produkcji lub koprodukcji programów gotowych do użycia oraz innych usług przygotowawczych, takich jak usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w produkcji programów. Wyłączenie to ma również zastosowanie do nadawczych usług medialnych oraz usług na żądanie, ale nie do dostaw urządzeń technicznych niezbędnych do produkcji, koprodukcji oraz nadawania tych programów. W dyrektywie klasycznej w odniesieniu do pojęć „audiowizualne usługi medialne”, „dostawca usług medialnych” i „audycja” zostało zastosowane odesłanie do dyrektywy 2010/13/UE⁶¹. Przepisy tej dyrektywy zostały wdrożone w prawie polskim ustawą o radiofonii i telewizji. Zgodnie z art. 4 pkt 2 tej ustawy audycją jest ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa), stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie lub katalogu audycji publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Zgodnie z art. 4 pkt 6 tej ustawy programem jest uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie. Usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy (art. 4 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji). Audiowizualna usługa medialna na żądanie to usługa medialna świadczona w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, polegająca na publicznym udostępnianiu audycji audiowizualnych na podstawie katalogu ustalonego przez podmiot dostarczający usługę (art. 4 pkt 6a ustawy o radiofonii i telewizji). Dostawcą usługi medialnej jest osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji). Ponieważ wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie nabywania przez nadawców radiowych lub telewizyjnych audycji i materiałów do audycji lub też udzielania zamówień na opracowywanie, produkcję lub koprodukcję takich audycji lub materiałów do audycji, wyłączenie to nie dotyczy nabywania materiałów do produkcji materiału reklamowego. Zgodnie z art. 4 pkt 17 ustawy o radiofonii i telewizji, reklamą jest przekaz handlowy pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. Reklamy mogą tworzyć część programu, w skład którego wchodzą również audycje, niemniej reklamy nie są objęte definicją audycji jako elementu programowego wchodzącego w zakres misji nadawcy. Reklamy są zatem wyłącznie materiałem towarzyszącym audycji radiowej lub telewizyjnej niewchodzącym w jej zakres.

5. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem jest zakup czasu antenowego lub audycji. Zamówienie polegające na zakupie czasu antenowego lub audycji jest adresowane do wszystkich zamawiających. Z uwagi na definicję programu jako uporządkowanego zestawu audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechnianego w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie (art. 4 pkt 6 ustawy o radiofonii i telewizji), zakup czasu antenowego jest równoznaczny ze skorzystaniem z usługi medialnej polegającej na wykupieniu włączenia określonego przekazu do programu realizowanego przez nadawcę audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Należy przy tym pamiętać, że nadawcą jest tylko dostawca usługi medialnej, czyli osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji). Oprócz możliwości wykupienia określonej pozycji w programie nadawcy (czasu antenowego) wyłączeniem objęte jest także nabycie audycji (materiału do audycji) od takiego nadawcy. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji audycją jest ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa), stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie lub katalogu audycji publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów Pzp odnoszące się do zakupu czasu antenowego oraz audycji (materiałów do audycji) jest z natury rzeczy wyłączeniem, w którym wykonawcą zamówienia jest nadawca audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w imieniu i na rzecz nadawcy umowa była zwierana przez pełnomocnika – wówczas wyłączenie może być zastosowane. Natomiast brak jest podstaw do zastosowania tego wyłączenia, jeżeli stroną umowy dotyczącej nabycia np. audycji jest pośrednik (np. dom mediowy). Wyłączenie nie będzie również możliwe do zastosowania wówczas, gdy umowa będzie zawierana z grupą podmiotów, której członkiem jest nadawca, a inne podmioty (lub nawet tylko jeden podmiot w grupie nadawców) nie są nadawcami.

6. Wyłączenie Pzp w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 6 Pzp dotyczy tylko nabycia własności lub innych praw do nieruchomości. Nie są nim objęte usługi np. finansowe powiązane z nabywaniem własności lub innych praw do nieruchomości. Wyłączeniem jest objęte tylko nabywanie praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Wyłączenie dotyczy tylko „czystych” umów w obrocie nieruchomościami, ze względu na indywidualny charakter każdej nieruchomości (zawsze rzecz istniejąca, oznaczona co do tożsamości). Gdyby przyjąć inaczej, to można by zupełnie dowolnie obracać nieruchomościami, które by dopiero miały powstać, były w różnym stadium realizacji itp., co oznaczałoby przyzwolenie, aby pod pozorem umów sprzedaży nieruchomości udzielane były zamówienia inwestycyjne w budownictwie na ogromne sumy, z pominięciem procedury zamówień publicznych, mimo wyraźnego spełnienia odpowiednich przesłanek ustawowych (dotyczy to zwłaszcza tzw. umów deweloperskich). Przeczyłoby to zasadzie uczciwej konkurencji, leżącej u podstaw zamówień finansowanych ze środków publicznych, a będącej jednym z filarów TFUE oraz gospodarki UE i jej krajów członkowskich. Dlatego wyłączenie zastosowania Pzp nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek, jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy, rozbudowy itp.) w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza sfinansowanych przez niego⁶².

7. Wyłączenie Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi finansowe. Przepisów Pzp nie stosuje się do usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych. Zgodnie z definicją z art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

instrumentami finansowymi są:

1) papiery wartościowe, do których zgodnie z art. 3 pkt 1 tej ustawy należą:

a. akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów Ksh, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,

b. inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne);

2) niebędące papierami wartościowymi:

a. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b. instrumenty rynku pieniężnego,

c. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e. opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f. niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g. instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h. kontrakty na różnicę,

i. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j. uprawnienia do emisji.

Wyłączenie stosowania Pzp w oparciu o art. 11 ust. 1 pkt 7 Pzp obejmuje również operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej (EFSF) oraz z Europejskim Mechanizmem Stabilności (EMS). Zgodnie z informacją dostępną na stronach Komisji Europejskiej⁶³ EFSF został ustanowiony przez państwa członkowskie strefy euro w roku 2010 jako mechanizm tymczasowy służący udzielaniu pożyczek. Pożyczki udzielane w ramach tego mechanizmu były finansowane przez EFSF z emisji obligacji i innych instrumentów dłużnych na rynkach kapitałowych i gwarantowane przez udziałowców (państwa członkowskie strefy euro). Od momentu utworzenia EMS nie udziela się już pomocy w ramach EFSF. EMS przejął zadania EFSF. Jako mechanizm stałego wsparcia został uruchomiony w październiku 2012 r. jako część strategii Unii Europejskiej, mającej na celu zapewnienie stabilności finansowej w strefie euro. Ustanowienie EMS jako organizacji międzyrządowej nastąpiło w ramach międzyrządowego porozumienia krajów strefy euro, które są członkami tej organizacji. EMS jest obecnie jedynym i stałym instrumentem pomocy finansowej dla państw członkowskich strefy euro, które są dotknięte lub zagrożone trudnościami finansowymi. Jego działalność polega na emisji instrumentów dłużnych mających na celu finansowanie pożyczek i innych form pomocy dla państw strefy euro. Pożyczki są finansowane ze środków pozyskanych przez EMS na rynkach finansowych i są gwarantowane przez udziałowców (państwa członkowskie strefy euro). EMS jest uprawniony do:

1) udzielania pożyczek w ramach programu dostosowań makroekonomicznych,

2) zakupu instrumentów dłużnych na rynku pierwotnym i wtórnym,

3) zapewniania zapobiegawczej pomocy finansowej w postaci linii kredytowych,

4) finansowania rekapitalizacji instytucji finansowych poprzez pożyczki na rzecz rządów państw członkowskich należących do EMS.

8. Wyłączenie Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są pożyczki lub kredyty. Na podstawie art. 11 ust. 1 pkt 8 Pzp przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Kredyt może być udzielany przez banki i inne instytucje upoważnione ustawowo do udzielania kredytów (por. art. 70a ust. 1 Prawa bankowego).

Umowa pożyczki nie jest regulowana Prawem bankowym, ale przepisami Kc. Przy spełnieniu warunków przewidzianych dla kredytu konsumenckiego pożyczka podlega także przepisom ustawy o kredycie konsumenckim. Zgodnie z art. 720 § 1 Kc przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Na podstawie umowy pożyczki własność pożyczanej kwoty (lub rzeczy) zostaje przeniesiona z pożyczkodawcy na pożyczkobiorcę. Ta umowa nie jest obwarowana żadnymi szczególnymi wymaganiami. Pożyczka może być udzielona przez osobę fizyczną bądź osobę prawną, w tym również przez bank.

Przewidziane w art. 11 ust. 1 pkt 8 Pzp wyłączenie obowiązku stosowania przepisów Pzp nie obejmuje zamówień, których przedmiotem są kredyty zaciągane przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej.

9. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom. Wyłączenie może mieć zastosowanie wówczas, gdy dotyczy ściśle określonego zakresu usług, tj. usług o określonych kodach CPV, i tylko wówczas, gdy jest udzielane wykonawcy będącemu organizacją albo zrzeszeniem (stowarzyszeniem) o charakterze niekomercyjnym. Zgodnie z dyrektywą, jej przepisy nie powinny mieć zastosowania do niektórych usług ratownictwa, gdy są one wykonywane przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym, gdyż trudno byłoby zachować szczególny charakter takich organizacji, gdyby usługodawców trzeba by było wybierać zgodnie z procedurami określonymi w dyrektywie. Niemniej jednak wyłączenia tego nie należy stosować szerzej niż jest to absolutnie konieczne (motyw 28 do dyrektywy klasycznej). W ślad za dyrektywami w art. 11 ust. 1 pkt 9 Pzp wyliczono usługi objęte wyłączeniem, wskazując na usługi o kodach:

1) 75250000-3 – Usługi straży pożarnej oraz ratownicze,

2) 75251000-0 – Usługi straży pożarnej,

3) 75251100-1 – Usługi służb pożarniczych,

4) 75251110-4 – Usługi ochrony przeciwpożarowej,

5) 75251120-7 – Usługi ochrony przeciwpożarowej lasów,

6) 75252000-7 – Służby ratownicze (w wersji ang.: rescue services – usługi ratownictwa – przyp. wł.),

7) 75222000-8 – Usługi obrony cywilnej,

8) 98113100-9 – Usługi w zakresie bezpieczeństwa jądrowego,

9) 85143000-3 – Usługi ambulatoryjne (w wersji ang.: ambulance services – usługi pogotowia ratunkowego – przyp. wł.).

Usług transportu sanitarnego pacjentów nie objęto wyłączeniem, nawet gdyby były świadczone przez organizację non profit. Podlegają one szczególnemu reżimowi przewidzianemu dla usług społecznych i innych szczególnych usług. W związku z tym, jeżeli świadczenie usług transportu sanitarnego stanowi jedynie element zamówienia, zastosowanie mają przepisy dotyczące zamówień mieszanych.

10. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej określa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Wybór operatora następuje zgodnie z art. 19 tej ustawy. Organizator dokonuje tego wyboru w trybie Pzp albo ustawy o umowie koncesji, albo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp.

11. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są dostawy uprawnień do emisji gazów cieplarnianych i innych substancji. Zgodnie z motywem 23 do dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady⁶⁴ handel przydziałami emisji powinien tworzyć część wszechstronnego oraz spójnego pakietu polityk oraz środków wprowadzonych w życie w Państwach Członkowskich oraz na poziomie wspólnotowym. Zgodnie z art. 3 lit. a dyrektywy 2003/87/WE przez pozwolenie należy rozumieć pozwolenie na emitowanie jednej tony równoważnika ditlenku węgla przez określony okres czasu, które jest ważne jedynie do celów spełniania wymogów dyrektywy i może być przenoszone zgodnie z przepisami dyrektywy. Stosownie do art. 19 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają ustanowienie i utrzymania rejestru w celu zapewnienia należytego uwzględnienia wydania, posiadania, przenoszenia oraz anulowania przydziałów. Mogą utrzymywać swoje rejestry w skonsolidowanym systemie, razem z jednym lub większą liczbą państw członkowskich. Rejestry są dostępne dla społeczeństwa oraz zawierają oddzielną księgowość w celu odnotowania przydziałów znajdujących się w posiadaniu każdej osoby, dla której oraz od której przydziały są wydawane lub przenoszone. W celu wykonania dyrektywy Komisja przyjmuje rozporządzenie zgodnie z procedurą określoną w art. 23 ust. 2 w odniesieniu do znormalizowanego oraz zabezpieczonego systemu rejestrów w formie elektronicznych baz danych zawierających wspólne elementy danych w celu prześledzenia wydania, posiadania, przeniesienia oraz anulowania przydziałów, w celu zapewnienia dostępu społeczeństwa oraz poufności we właściwy sposób oraz w celu zapewnienia, że nie istnieją przeniesienia niezgodne z zobowiązaniami wynikającymi z Protokołu z Kioto. Z powyższych postanowień dyrektywy wynika, że stosowanie przepisów z zakresu zamówień publicznych do przenoszenia uprawnień do emisji nie byłoby uzasadnione z uwagi na uwarunkowania proceduralne dotyczące handlu takimi uprawnieniami. W polskim prawie aktem wdrażającym postanowienia m.in. tej dyrektywy jest ustawa o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych. Ponadto zagadnienia te reguluje ustawa o systemie zarządzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji, która w art. 19 wskazuje, iż obrót międzynarodowy jednostkami z Kioto następuje na podstawie umowy zawieranej między Rzecząpospolitą Polską a państwem uprawnionym lub upoważnionym przez to państwo podmiotem. Umowy te mogą być zawierane jako umowy międzynarodowe albo jako umowy cywilnoprawne. Zawarcie umowy cywilnoprawnej wymaga uzyskania zgody Rady Ministrów. Każda umowa cywilnoprawna, w terminie 14 dni od dnia jej zawarcia, jest przekazywana Radzie Ministrów do wiadomości.

12. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do umów z zakresu prawa pracy. Przepisów Pzp nie stosuje się do umów z zakresu prawa pracy. Pzp nie ogranicza zwolnienia z obowiązku stosowania Pzp wyłącznie do umów regulowanych przepisami Kp. Wśród umów objętych wyłączeniem z art. 11 ust. 2 pkt 1 Pzp będą takie umowy, jak: umowa o pracę (zawarte na czas nieoznaczony, oznaczony, na czas wykonywania określonej pracy, na okres próbny, o zastępstwo), umowa o zakazie konkurencji, umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego. Ponadto wyłączeniem będą objęte tzw. kontrakty menadżerskie, ale tylko wówczas, gdy będą zawierane jako umowy o pracę, nie zaś umowy cywilnoprawne (szczególne wyłączenia dla tego typu kontraktów mogą przewidywać inne ustawy). Wyłączeniem nie będą bowiem objęte takie rodzaje zatrudnienia, które są podejmowane w oparciu o umowy cywilnoprawne, np. umowy o dzieło czy umowy zlecenia.

13. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do umów koncesji na roboty budowlane oraz umowy koncesji na usługi. Umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, ze względu na swoją specyfikę związaną w szczególności z przedmiotem tych umów i charakterem wynagrodzenia koncesjonariusza, są regulowane odrębną ustawą o umowie koncesji. Na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem. W przypadku powierzenia koncesjonariuszowi:

1) wykonania robót budowlanych – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na roboty budowlane);

2) świadczenia usług i zarządzania tymi usługami – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na usługi).

Koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą (art. 3 ust. 1–3). Ustawa o umowie koncesji wdraża dyrektywę koncesyjną.

14. Wyłączenie stosowania Pzp w odniesieniu do umów z ustawy o szkolnictwie wyższym. Wyłączenie stosowania Pzp do umów, o których mowa w art. 149 ust. 2 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce, odnosi się do tworzenia przez uczelnie wyższe spółek celowych. Na podstawie art. 149 ust. 1 tej ustawy uczelnia, w celu komercjalizacji pośredniej, polegającej na obejmowaniu lub nabywaniu udziałów lub akcji w spółkach lub obejmowaniu warrantów subskrypcyjnych uprawniających do zapisu lub objęcia akcji w spółkach, w celu wdrożenia lub przygotowania do wdrożenia wyników działalności naukowej lub know-how związanego z tymi wynikami, może tworzyć wyłącznie jednoosobowe spółki kapitałowe, z zastrzeżeniem art. 150 ust. 1 tej ustawy (tworzenie spółek przez kilka uczelni albo przystąpienia do spółki utworzonej przez inną uczelnię), zwane spółkami celowymi. Na pokrycie kapitału zakładowego spółki celowej uczelnia może wnieść w całości albo w części wkład niepieniężny (aport) w postaci wyników działalności naukowej oraz know-how związanego z tymi wynikami. Spółkę celową tworzy rektor za zgodą senatu. Art. 11 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawę do niestosowania Pzp do umów zawieranych przez uczelnię, na podstawie których uczelnia ta, powierza spółce celowej: zarządzanie prawami do wyników lub do know-how związanego z wynikami działalności naukowej (czyli celu utworzenia spółki), w zakresie komercjalizacji bezpośredniej oraz zarządzania infrastrukturą badawczą.

15. Wyłączenie stosowania Pzp do zamówień dotyczących wytwarzania blankietów dokumentów publicznych, znaków akcyzy, znaków legalizacyjnych, kart do głosowania i nakładek na karty do głosowania, znaków holograficznych, układu mikroprocesorowego.

Przez dokument publiczny ustawa o dokumentach publicznych rozumie dokument, który służy do identyfikacji osób, rzeczy lub potwierdza stan prawny lub prawa osób posługujących się takim dokumentem, zabezpieczony przed fałszerstwem oraz:

1) wytwarzany według wzoru określonego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego albo

2) którego wzór graficzny i forma zostały zatwierdzone przez podmiot realizujący zadania publiczne uprawniony na podstawie odrębnych przepisów i który jest zgodny z wymogami dla blankietu tego dokumentu określonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego (art. 2 pkt 2 ustawy o dokumentach publicznych).

Wyłączenie z art. 11 ust. 4 Pzp dotyczy w pierwszym rzędzie wytwarzania blankietów dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o dokumentach publicznych, oraz ich personalizacji lub indywidualizacji. Przez blankiety dokumentów publicznych rozumie się przy tym, zgodnie z art. 2 pkt 1 tej ustawy, niespersonalizowane lub niezindywidualizowane dokumenty publiczne. Dokumenty publiczne, o których mowa, są zaliczane przez tę ustawę do kategorii pierwszej, czyli dokumentów najistotniejszych z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, których wytwarzanie odbywa się w sposób uwzględniający szczególne środki bezpieczeństwa. Wyłączone zostało stosowanie przepisów Pzp do zamówień dotyczących wytwarzania, personalizacji (naniesienie na blankiet dokumentu publicznego danych osoby, rzeczy lub innych charakterystycznych elementów przez uprawniony podmiot – art. 2 pkt 5 ustawy o dokumentach publicznych) i indywidualizacji (nadanie blankietowi dokumentu publicznego przez jego wytwórcę cech jednoznacznie wyróżniających go spośród blankietów dokumentów publicznych tego samego rodzaju – art. 2 pkt 4 ustawy o dokumentach publicznych). Wyłączenie dotyczy zatem zamówień w zakresie wytwarzania, personalizacji i indywidualizacji blankietów takich dokumentów, jak np. dowody osobiste, paszporty czy prawa jazdy. Ponadto wyłączenie odnosi się do zamówień dotyczących wytwarzania:

1) znaków akcyzy,

2) znaków legalizacyjnych o których mowa w Prawie o ruchu drogowym,

3) kart do głosowania i nakładek na karty do głosowania, o których mowa odpowiednio w art. 40 § 1 i art. 40a § 1 Kodeksu wyborczego oraz w art. 20 ustawy o referendum ogólnokrajowym,

4) znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania, o których mowa w art. 32 § 1 Kodeksu wyborczego,

5) układu mikroprocesorowego z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o dokumentach publicznych, zawierających warstwę elektroniczną, zgodnie z ich przeznaczeniem.

Te pozostałe kategorie objęte wyłączeniem na podstawie art. 11 ust. 4 Pzp nie zaliczają się do dokumentów publicznych. Wyłączeniem z art. 11 ust. 3 Pzp zostało objęte wytwarzanie niezaliczających się do ani do dokumentów publicznych, ani do druków o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, ale mających znaczenie dla bezpieczeństwa: układu mikroprocesorowego z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych oraz znaków akcyzy.

16. Dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych o wartości mniejszej niż progi unijne Wyłączenie w zakresie zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, stanowi kontynuację wyłączenia znanego z Pzp2004. Zmieniła się natomiast jedna z przesłanek wyłączenia, w miejsce odniesienia do „produkcji seryjnej” (pojęcie to rozumiano jako technikę produkcyjną polegającą na wytwarzaniu serii produktów w identyczny sposób) zostało bowiem wprowadzone odniesienie do „produkcji masowej” (pojęcie oznaczające produkcję dużej liczby identycznych wyrobów w sposób ciągły). W ten sposób wyłączenie to nawiązuje do przesłanki stosowania procedury negocjacji bez ogłoszenia określonej w dyrektywach, a także w art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w art. 214 ust. 1 pkt 3 Pzp (negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki). Zatem dostawy lub usługi nabywane na podstawie wyłączenia nie mogą służyć osiągnięciu przez zamawiającego rentowności rynkowej (generowaniu zysku poprzez produkcję) lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, bez względu na to, czy produkcja będzie miała charakter produkcji masowej, czy seryjnej. Taki wniosek wypływa zresztą z podstawowego celu, któremu ma służyć zamówienie, a więc przeznaczenia jego przedmiotu wyłącznie do celów badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych.

W Pzp nie ma określenia znaczenia pojęć „prace badawcze”, „prace eksperymentalne”, „prace naukowe” i „prace rozwojowe”, stąd należy sięgnąć do definicji legalnych w innych aktach prawnych. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zawiera definicje pojęć „badania naukowe” i „prace rozwojowe, które znajdują swoje odniesienie do pojęć prac naukowych lub rozwojowych w rozumieniu art. 11 ust. 5 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 4 ust. 2 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne,

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 3 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.

Przydatne do lepszego rozumienia pojęć „prace badawcze” i „prace rozwojowe” są również definicje prac badawczych i rozwojowych ujęte w Międzynarodowych Standardach Rachunkowości⁶⁵. Zgodnie z definicją prac badawczych, którą posłużono się w Międzynarodowym Standardzie Rachunkowości MSR 38 Wartości niematerialne, prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej (paragraf 8 MSR 38). Do przykładów prac badawczych zalicza się:

1) działania zmierzające do zdobycia nowej wiedzy,

2) poszukiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju,

3) poszukiwanie alternatywnych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług oraz

4) formułowanie, projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 56 MSR 38).

Zgodnie z definicją przyjętą w paragrafie 8 MSR 38 prace rozwojowe są praktycznym zastosowaniem odkryć badawczych lub też osiągnięć innej wiedzy w planowaniu lub projektowaniu produkcji nowych lub znacznie udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów technologicznych, systemów lub usług, które ma miejsce przed rozpoczęciem produkcji seryjnej lub zastosowaniem. Do prac rozwojowych zalicza się:

1) projektowanie, wykonanie i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji seryjnej lub użytkowania),

2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc z wykorzystaniem nowej technologii,

3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji przeznaczonej na sprzedaż oraz

4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 59 MSR 38).

W prawie europejskim występuje definicja „prac eksperymentalnych” w ramach definicji pojęcia „eksperymentalne prace rozwojowe”. Zgodnie z rozporządzeniem Komisji Europejskiej nr 651/2014 eksperymentalne prace rozwojowe oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług. Eksperymentalne prace rozwojowe mogą obejmować opracowanie prototypów, demonstracje, opracowanie projektów pilotażowych, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt zasadniczo nie jest jeszcze określony. Mogą obejmować opracowanie prototypów i projektów pilotażowych, które można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji. Eksperymentalne prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, usług oraz innych operacji w toku, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń⁶⁶.

Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów Pzp określone w art. 11 ust. 5 pkt 1 Pzp jest szersze niż wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 3 Pzp, które dotyczy tylko usług (bez względu na ich wartość). Przedmiotem wyłączenia z art. 11 ust. 5 pkt 1 Pzp jest zaś dostawa lub usługa służąca wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, co oznacza, że sam zakup (urządzeń, produktów, praw itp.), jak i świadczenie usług nie może służyć innemu celowi ani też nie może być przeznaczone jednocześnie dla celu wymienionego w wyłączeniu, jak i innego celu. Nie jest zatem możliwe nabywanie na tej podstawie poza Pzp dostaw lub usług tzw. podwójnego zastosowania, czyli takich, których zastosowanie może być szersze niż cele wskazane w wyłączeniu, np. komputer nabywany na tej podstawie nie może być sprzętem, który może być wykorzystywany także dla innych celów u zamawiającego, np. odbierania poczty elektronicznej i innych zastosowań poza pracami badawczymi, eksperymentalnymi, naukowymi i rozwojowymi.

17. Dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej o wartości mniejszej niż progi unijne. Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp ogranicza się tylko do dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki, lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych.

Pojęcie działalności kulturalnej należy interpretować w świetle art. 1 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, który określa działalność kulturalną jako działalność polegającą na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. Jako formy organizacyjne działalności kulturalnej wskazano w ustawie w szczególności: teatry, opery, operetki, filharmonie, orkiestry, instytucje filmowe, kina, muzea, biblioteki, domy kultury, ogniska artystyczne, galerie sztuki oraz ośrodki badań i dokumentacji w różnych dziedzinach kultury (art. 2 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej). W konsekwencji należałoby przyjąć dla celów wyłączenia z art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp, że zamawiane dostawy lub usługi muszą mieścić się w zakresie działalności polegającej na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. Jednak aby możliwe było wyłączenie stosowania Pzp, zamówienia na dostawy lub usługi z zakresu tak definiowanej działalności kulturalnej muszą dotyczyć wyłącznie organizacji wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej albo muszą być związane z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów.

W art. 5 ustawy o bibliotekach zdefiniowano materiały biblioteczne jako w szczególności: dokumenty zawierające utrwalony wyraz myśli ludzkiej, przeznaczone do rozpowszechniania, niezależnie od nośnika fizycznego i sposobu zapisu treści, a zwłaszcza: dokumenty graficzne (piśmiennicze, kartograficzne, ikonograficzne i muzyczne), dźwiękowe, wizualne, audiowizualne i elektroniczne.

Natomiast, stosownie do art. 21 ust. 1 i 1a ustawy o muzeach, muzealiami są rzeczy ruchome i nieruchomości stanowiące własność muzeum i wpisane do inwentarza muzealiów (stanowią one dobro narodowe), a w przypadku muzeum nieposiadającego osobowości prawnej muzealiami są rzeczy ruchome i nieruchomości stanowiące własność podmiotu, który utworzył muzeum, oraz wpisane do inwentarza muzealiów.

Ponadto wyłączenie obejmuje dostawy lub usługi z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych. Przez materiały archiwalne, zgodnie z art. 1 ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach rozumie się materiały archiwalne wchodzące do narodowego zasobu archiwalnego, którymi są wszelkiego rodzaju akta i dokumenty, korespondencja, dokumentacja finansowa, techniczna i statystyczna, mapy i plany, fotografie, filmy i mikrofilmy, nagrania dźwiękowe i wideofonowe, dokumenty elektroniczne w rozumieniu przepisów ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz inna dokumentacja, bez względu na sposób jej wytworzenia, mająca znaczenie jako źródło informacji o wartości historycznej o działalności Państwa Polskiego, jego poszczególnych organów i innych państwowych jednostek organizacyjnych oraz o jego stosunkach z innymi państwami, o rozwoju życia społecznego i gospodarczego, o działalności organizacji o charakterze politycznym, społecznym i gospodarczym, zawodowym i wyznaniowym, o organizacji i rozwoju nauki, kultury i sztuki, a także o działalności jednostek samorządu terytorialnego i innych samorządowych jednostek organizacyjnych – powstała w przeszłości i powstająca współcześnie. Natomiast, stosownie do art. 23 ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, działalność archiwalna obejmuje gromadzenie, ewidencjonowanie, przechowywanie, opracowanie, zabezpieczenie i udostępnianie materiałów archiwalnych oraz prowadzenie działalności informacyjnej. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach działalność archiwalną w zakresie państwowego zasobu archiwalnego prowadzi państwowa sieć archiwalna, którą tworzą:

1) archiwa państwowe,

2) archiwa wyodrębnione,

3) archiwa zakładowe organów państwowych i innych państwowych jednostek organizacyjnych,

4) archiwa zakładowe organów jednostek samorządu terytorialnego i samorządowych jednostek organizacyjnych.

Działalność archiwalną w zakresie państwowego zasobu archiwalnego prowadzą ponadto:

1) jednostki organizacyjne, które posiadają powierzony zasób archiwalny,

2) biblioteki i muzea, przechowujące materiały archiwalne, które wchodzą do państwowego zasobu archiwalnego, oraz gromadzące określone w art. 15 ust. 2 tej ustawy materiały archiwalne stanowiące państwowy zasób archiwalny:

a. których organizatorem jest: minister lub kierownik urzędu centralnego, jednostka samorządu terytorialnego, państwowa jednostka organizacyjna,

b. działające w państwowych jednostkach organizacyjnych i w samorządowych jednostkach organizacyjnych (art. 22 ust. 1 ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach).

Okolicznością decydującą o braku możliwości skorzystania z wyłączenia, o którym mowa w art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp, jest skutek, który niosłoby ze sobą udzielenie zamówienia w postaci wyposażenia zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności. Ta okoliczność odnosi się w zasadzie tylko do dostaw, gdyż w przypadku usług kategoria środków trwałych zasadniczo nie ma znaczenia. Ponieważ Pzp nie zawiera definicji pojęcia środków trwałych, należy je interpretować zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 15 ustawy z o rachunkowości. Zgodnie z tą definicją, z zastrzeżeniem inwestycji, są to rzeczowe aktywa trwałe i zrównane z nimi, o przewidywanym okresie ekonomicznej użyteczności dłuższym niż rok, kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone na potrzeby jednostki. Zalicza się do nich w szczególności:

1) nieruchomości – w tym grunty, prawo użytkowania wieczystego gruntu, budowle i budynki, a także będące odrębną własnością lokale, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego oraz spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego,

2) maszyny, urządzenia, środki transportu i inne rzeczy,

3) ulepszenia w obcych środkach trwałych,

4) inwentarz żywy.

Środki trwałe oddane do używania na podstawie umowy najmu, dzierżawy lub leasingu zalicza się do aktywów trwałych jednej ze stron umowy, zgodnie z warunkami określonymi tą ustawą. W świetle definicji środków trwałych w sytuacji, gdy dostawy, które mają być pozyskane na skutek zamówienia, spełniają kryteria określone w ustawie o rachunkowości, tj. ich przewidywany okres ekonomicznej użyteczności jest dłuższy niż rok, są kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone na potrzeby jednostki, powinny zostać zakwalifikowane do środków trwałych.

Pojęcie bieżącej obsługi działalności nie zostało zdefiniowane w Pzp ani w innych aktach prawnych. A zatem, kierując się wyżej przytoczonymi definicjami, można odnieść pojęcie środków trwałych przeznaczonych do bieżącej obsługi działalności do środków niemających bezpośredniego związku z działalnością kulturalną podmiotu, tj. środków służących jego administracyjnemu czy też organizacyjnemu funkcjonowaniu. W konsekwencji należy uznać, że warunki określone w art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniają przede wszystkim te zakupy książek, które przeznaczone są do realizacji misji bibliotek określonej w szczególności w art. 4 i 22 ustawy o bibliotekach, polegającej w szczególności na udostępnianiu zbiorów oraz prowadzeniu w tym zakresie działalności informacyjnej⁶⁷.

18. Zamówienia udzielane przez inne niż dostawcy audiowizualnych lub radiowych usług medialnych podmioty, których przedmiotem działalności jest produkcja i koprodukcja audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, o wartości mniejszej niż progi unijne. Wyłączenie adresowane jest do wąskiej grupy zamawiających, niebędących dostawcami audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, których przedmiot działalności obejmuje produkcję i koprodukcję audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie. Warunkiem skorzystania z wyłączenia jest przy tym okoliczność przeznaczenia zamówień na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, a zatem usług świadczonych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji audycją jest ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa), stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie lub katalogu audycji publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Programem jest zaś stosownie do art. 4 pkt 6 tej ustawy uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie. Usługą medialną, zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy, jest natomiast usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy. Audiowizualną usługą medialną na żądanie jest usługa medialna świadczona w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, polegająca na publicznym udostępnianiu audycji audiowizualnych na podstawie katalogu ustalonego przez podmiot dostarczający usługę (art. 4 pkt 6a ustawy o radiofonii i telewizji). Dostawcą usługi medialnej jest osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji).

19. Dostawy lub usługi z zakresu działalności oświatowej o wartości mniejszej niż progi unijne. Wyłączenie stanowi niejako dopełnienie wyłączenia określonego w art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp, w którym stosowanie Pzp zostało wyłączone m.in. w zakresie dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki, o ile zamówienie nie służy wyposażeniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności. Natomiast wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt. 4 Pzp odnosi się do węższego w stosunku do wyżej wskazanego zakresu zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności oświatowej związane z gromadzeniem podręczników, materiałów edukacyjnych i ćwiczeniowych w bibliotekach szkolnych, a więc zamówień udzielanych zasadniczo przez podmioty prowadzające placówki szkolne. Z art. 170 Prawa oświatowego wynika, że działalnością oświatową jest prowadzenie szkoły lub placówki, zespołu, którym mogą być połączone szkoły publiczne, szkoły niepubliczne lub placówki, oraz innej formy wychowania przedszkolnego. Podręcznikiem, stosownie do art. 3 pkt 23 ustawy o systemie oświaty, jest podręcznik do zajęć z zakresu edukacji: polonistycznej, matematycznej, przyrodniczej i społecznej, podręcznik do zajęć z zakresu danego języka obcego nowożytnego, podręcznik do zajęć edukacyjnych z zakresu kształcenia ogólnego, w tym podręcznik przeznaczony do kształcenia specjalnego, dopuszczony do użytku szkolnego. Natomiast materiałem edukacyjnym jest materiał do kształcenia ogólnego, w tym dostosowany do potrzeb edukacyjnych i możliwości psychofizycznych uczniów niepełnosprawnych, zastępujący lub uzupełniający podręcznik, umożliwiający realizację programu nauczania do danych zajęć edukacyjnych z zakresu kształcenia ogólnego, na danym etapie edukacyjnym; materiał do kształcenia zawodowego, w tym dostosowany do potrzeb edukacyjnych i możliwości psychofizycznych uczniów niepełnosprawnych, umożliwiający realizację programu nauczania zawodu – mający postać papierową lub elektroniczną, a materiałem ćwiczeniowym – materiał przeznaczony dla uczniów służący utrwalaniu przez nich wiadomości i umiejętności (art. 3 pkt 24 i 25 ustawy o systemie oświaty).

Podobnie jak w przypadku wyłączenia określonego w art. 11 ust. 5 pkt 2 Pzp brak jest możliwości skorzystania z wyłączenia określonego w art. 11 ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli zamówienie służy wyposażeniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności. Pojęcie środków trwałych należy interpretować zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 15 ustawy o rachunkowości. W świetle definicji środków trwałych z tej ustawy, jeżeli przewidywany okres ekonomicznej użyteczności dostaw jest dłuższy niż rok, są kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone na potrzeby jednostki, powinny zostać zakwalifikowane do środków trwałych. Przez środki trwałe należy rozumieć, z zastrzeżeniem inwestycji, rzeczowe aktywa trwałe i zrównane z nimi, o przewidywanym okresie ekonomicznej użyteczności dłuższym niż rok, kompletne, zdatne do użytku i przeznaczone na potrzeby jednostki. Zalicza się do nich w szczególności:

1) nieruchomości – w tym grunty, prawo użytkowania wieczystego gruntu, budowle i budynki, a także będące odrębną własnością lokale, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego oraz spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego,

2) maszyny, urządzenia, środki transportu i inne rzeczy,

3) ulepszenia w obcych środkach trwałych,

4) inwentarz żywy.

Pojęcie bieżącej obsługi działalności nie zostało zdefiniowane w Pzp ani w innych aktach prawnych. A zatem, kierując się wyżej przytoczonymi definicjami, można uznać, że wyłączenie nie będzie możliwe, jeżeli zamówienie służyć będzie wyposażeniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi działalności. Będą to środki niemające bezpośredniego związku z działalnością oświatową podmiotu, które służą wyłącznie jego administracyjnemu albo organizacyjnemu funkcjonowaniu.

20. Usługi lub roboty budowlane realizujące przedsięwzięcia rewitalizacyjne o wartości mniejszej niż progi unijne. Ustawa o rewitalizacji kompleksowo reguluje kwestie rewitalizacji na terenach gminnych, wprowadzając m.in. obowiązki rewitalizacyjne do zadań własnych gminy. Wyłączone z obowiązku stosowania Pzp są zamówienia, które udzielane są przez gminę lub gminne jednostki organizacyjne organizacjom pozarządowym lub spółdzielniom socjalnym, a przedmiot zamówienia należy do działalności statutowej wykonawcy albo w celu aktywizacji osób mających miejsce zamieszkania na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji. Przedmiot tych zamówień może dotyczyć tylko usług lub robót budowlanych realizujących przedsięwzięcia rewitalizacyjne zawarte w gminnym programie rewitalizacji oraz wykonywane na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji, o których mowa odpowiednio w rozdziałach 4 i 5 ustawy o rewitalizacji. Przepisy rozdziału 4 ustawy o rewitalizacji regulują gminny program rewitalizacji, który stanowi podstawę prowadzenia rewitalizacji. Przedsięwzięcia rewitalizacyjne powinny mieścić się w kierunkach działań określonych w programie. Program zawiera również postanowienia dotyczące prawnych uwarunkowań realizacji programu, w tym w zakresie Specjalnej Strefy Rewitalizacji, koniecznych zmian w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz wykonania programu w części planistycznej za pomocą miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, w tym miejscowych planów rewitalizacji. Przedsięwzięcia rewitalizacyjne są formą działania podmiotów prowadzących rewitalizację i są ukierunkowane na wyprowadzenie obszaru rewitalizacji ze stanu kryzysowego. Mogą to być przedsięwzięcia służące realizacji celu publicznego lub przedsięwzięcia prywatne. Z uwagi na wielowątkowość i złożoność rewitalizacji jako procesu obejmującego wiele dziedzin wchodzących w zakres polityki publicznej przedsięwzięciem rewitalizacyjnym może być zarówno realizacja danej inwestycji (np. remont budynku), poprawa dostępności do infrastruktury technicznej na danym obszarze (np. wyposażenie dzielnicy w sieć ciepłowniczą), jak i program działań społecznych, edukacyjnych, kulturalnych. Zasada partycypacji społecznej wymaga, aby w działania rewitalizacyjne byli zaangażowani także interesariusze, a przed dokonaniem oceny wójt musi uzyskać opinię Komitetu Rewitalizacji. Regulacje rozdziału 5 ustawy o rewitalizacji dotyczą natomiast przypadków, w których w gminnym programie rewitalizacji wskazano na konieczność ustanowienia dla obszaru (lub podobszarów) rewitalizacji Specjalnej Strefy Rewitalizacji. Strefa, ustanawiana w drodze uchwały rady gminy stanowiącej akt prawa miejscowego, jest obszarem stosowania szczególnych norm prawnych z zakresu planowania przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, mieszkalnictwa, prawa podatkowego oraz cywilnego. Celem wprowadzenia tych rozwiązań jest zapewnienie sprawnej realizacji przedsięwzięć rewitalizacyjnych, podejmowanych w ścisłym związku z celami rewitalizacji. Biorąc pod uwagę szczególny charakter rozwiązań obowiązujących w Strefie, czasowy zakres jej obowiązywania ograniczono do maksymalnie 10 lat, bez możliwości przedłużenia. Ustawa o rewitalizacji przewiduje szczególne zasady udzielania zamówień, które są wyłączone z obowiązku stosowania Pzp na podstawie art. 11 ust. 5 pkt 5 Pzp – m.in. przedmiot zamówienia musi być związany z realizacją przedsięwzięć zawartych w gminnym programie rewitalizacji i realizowanych na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji, zaś wartość zamówienia musi być mniejsza niż progi unijne. Ponadto zasadnicza część działalności wykonawcy powinna być wykonywana na obszarze rewitalizacji, a przedmiot zamówienia należeć powinien do działalności statutowej wykonawcy. W takim przypadku oprócz wyłączenia trybów przetargowych wskazano, że zamówienie udzielane ma być w sposób zapewniający przejrzystość oraz z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie.

21. Usługi z zakresu leśnictwa o wartości mniejszej niż progi unijne. Wyłączeniu spod obowiązku stosowania Pzp podlega udzielenie zamówień z zakresu leśnictwa, których przedmiotem są usługi:

1) leśnictwa (77200000-2),

2) pozyskiwania drewna (77210000-5),

3) uboczne związane z pozyskiwaniem drewna (77211000-2),

4) cięcia drewna (77211100-3),

5) transportu dłużyc na lasów (77211200-4),

6) selekcji drzew (77211300-5),

7) wycinania drzew (77211400-6),

8) pielęgnacji drzew (77211500-7),

9) sadzenia drzew (77211600-8),

10) impregnacji drewna (77220000-8),

11) doraźne dotyczące leśnictwa (77230000-1),

12) gospodarki leśnej (77231000-8),

13) zwalczania szkodników leśnych (77231200-0),

14) zalesiania (77231600-4),

15) rozszerzania lasów (77231700-5).

Wyłączenie ma swoje uzasadnienie w specyfice prac z zakresu gospodarki leśnej, wymagających zaangażowania wykonawców lokalnych, często z uwagi na interwencyjny charakter tych prac.

22. Zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne udzielane w ramach realizacji współpracy rozwojowej przez jednostki wojskowe. Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 7 Pzp odnosi się do szczególnego rodzaju zamówień udzielanych w ramach realizacji współpracy rozwojowej przez jednostki wojskowe, o których mowa w art. 5 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa. Jednostki wojskowe, o których mowa w art. 5 tej ustawy, są to jednostki wojskowe, w stosunku do których zostało wydane postanowienie o ich użyciu poza granicami państwa. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa postanawia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek:

1) Rady Ministrów w sytuacjach, gdy użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w konflikcie zbrojnym lub dla wzmocnienia sił państwa albo państw sojuszniczych albo misji pokojowej,

2) Prezesa Rady Ministrów, gdy użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w akcji zapobieżenia aktom terroryzmu lub ich skutkom.

Zgodnie z art. 2 ustawy o współpracy rozwojowej przez współpracę rozwojową rozumie się ogół działań podejmowanych przez organy administracji rządowej w celu udzielania państwom rozwijającym się lub ich społeczeństwom, zgodnie z zasadą solidarności międzynarodowej:

1) pomocy rozwojowej polegającej w szczególności na:

a. promowaniu i wspieraniu rozwoju demokracji i społeczeństwa obywatelskiego, w tym rozwoju parlamentaryzmu, zasad dobrego rządzenia i przestrzegania praw człowieka,

b. wspieraniu ich trwałego rozwoju społeczno-gospodarczego, podejmowaniu działań zmierzających do redukcji ubóstwa i poprawy stanu zdrowia ludności oraz podnoszenia poziomu wykształcenia i kwalifikacji zawodowych ludności;

2) pomocy humanitarnej polegającej w szczególności na zapewnieniu pomocy, opieki i ochrony dla ludności, która została poszkodowana w wyniku konfliktów zbrojnych, klęsk żywiołowych lub innych kryzysów humanitarnych spowodowanych przez naturę lub człowieka.

Przez współpracę rozwojową rozumie się także działania edukacyjne na rzecz podniesienia świadomości i zrozumienia problemów globalnych oraz współzależności między państwami, zwane dalej „edukacją globalną”. Zamówienia objęte wyłączeniem mają charakter podmiotowy i dotyczą wszystkich zamówień udzielanych przez jednostki wojskowe, o których mowa wyżej, w stosunku do których zostało wydane postanowienie o ich użyciu poza granicami Polski w ramach współpracy rozwojowej.

23. Zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne udzielane przywięziennym zakładom pracy. Wyłączeniem z art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp są objęte wszystkie zamówienia udzielane przywięziennym zakładom pracy albo przez Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego, albo przez jednostki organizacyjne podległe mu lub przez niego nadzorowane. W ramach wyłączenia z art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp zamówienia mogą być udzielane tym przywięziennym zakładom pracy, które są prowadzone jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej. Podmioty te muszą dodatkowo spełniać warunek prowadzenia działalności związanej z zatrudnieniem osób pozbawionych wolności, a zasadnicza część ich działalności musi dotyczyć zadań powierzonych im przez Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego albo przez jednostki organizacyjne podległe mu lub przez niego nadzorowane. Zgodnie z art. 11 ust. 6 Pzp do zasadniczej części działalności przywięziennego zakładu pracy wlicza się działalność związaną z realizacją zamówień w związku ze społeczną i zawodową integracją osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych (o których mowa w Kodeksie karnym wykonawczym) mających trudności w integracji ze środowiskiem.

Przesłanką wyłączenia obowiązku stosowania ustawy nie jest samodzielne realizowanie zamówienia. Wprost z art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp wynika, że zamówienie może być wykonywane przy udziale podwykonawców. Warunkiem jest jednak realizowanie co najmniej części zamówienia przez osoby pozbawione wolności. Ocenie podlega tu nie tyle zatrudnianie osób pozbawionych wolności przez przywięzienne zakłady pracy, ile zaangażowanie takich osób w wykonywanie konkretnego zamówienia, a przynajmniej jego części.

24. Zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne udzielane przez zarządzającego specjalną strefą ekonomiczną. Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 9 Pzp związane jest ze szczególnymi uwarunkowaniami dotyczącymi funkcjonowania specjalnej strefy ekonomicznej. W art. 2 ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych określono jako specjalną strefę ekonomiczną wyodrębnioną zgodnie z przepisami ustawy niezamieszkałą część terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na terenie której może być prowadzona działalność gospodarcza na zasadach określonych ustawą. Zarządzającym specjalną strefą ekonomiczną może być wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa albo samorząd województwa posiada większość głosów, które mogą być oddane na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników (art. 6 ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych). Zwolnienie z obowiązku stosowania Pzp przy udzielaniu zamówień na podstawie art. 11 ust. 5 pkt 9 Pzp ma charakter podmiotowy. Odnosi się do sytuacji, w której zarządzający specjalną strefą ekonomiczną jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3 Pzp – a więc podmiotem prawa publicznego. Biorąc pod uwagę szczególne uwarunkowania nałożone ustawą o specjalnych strefach ekonomicznych związane z uprawnieniami i zadaniami zarządzającego specjalną strefą ekonomiczną, trudno jednak wyobrazić sobie sytuację, w której zarządzający specjalną strefą ekonomiczną nie będzie posiadał takiego statusu.

25. Zamówienia związane z procesem wypłat środków gwarantowanych. Wyłączenie przewidziane w art. 11 ust. 5 pkt 10 Pzp związane jest z procesem wypłat środków gwarantowanych, czyli środków deponenta objętych ochroną gwarancyjną do wysokości równowartości w złotych 100 000 euro, w szczególności wyłączeniem objęte są usługi świadczone przez podmiot, z którym zostanie zawarta umowa o dokonanie wypłat środków gwarantowanych.

Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw, wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 10 Pzp „dotyczy niektórych aspektów związanych z działalnością BFG, jako organu gwarantowania depozytów. Przepis ten rozwiązuje problemowe kwestie w zakresie potencjalnych utrudnień i ograniczeń w przypadku konieczności stosowania przepisów ustawy Pzp dla procesu związanego z wypłatą środków gwarantowanych uprawnionym deponentom w przypadku spełnienia warunku gwarancji BFG. Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy DGS wypłata depozytów gwarantowanych powinna rozpocząć się w terminie siedmiu dni roboczych, co w przypadku konieczności stosowania ustawy Pzp byłoby niemożliwe lub bardzo utrudnione”⁶⁸.

26. Zamówienia związane z przymusową restrukturyzacją albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych. W art. 11 ust. 5 pkt 11 Pzp zostało ujęte wyłączenie obowiązku stosowania Pzp do udzielania zamówień związanych z przymusową restrukturyzacją albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych. Wyłączenie to dotyczy zamówień, których przedmiotem jest przeprowadzenie oszacowania lub świadczenie usług doradztwa, w tym doradztwa strategicznego, ekonomiczno-finansowego, podatkowego, prawnego i informatycznego. Umorzenie lub konwersja zobowiązań jest to instrument przymusowej restrukturyzacji, polegający na umorzeniu zobowiązań w celu pokrycia strat lub zamianie zobowiązań na instrumenty kapitałowe.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw, „przedmiotowe ograniczenie stosowania ustawy Pzp ma na celu zwiększenie bezpieczeństwa systemu finansowego oraz konieczność zapewnienia wysokiej efektywności czasowej procesu przymusowej restrukturyzacji jako czynnika warunkującego skuteczność”⁶⁹.

27. Zamówienia związane z zastosowaniem rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Wyłączenie, o którym mowa w art. 11 ust. 5 pkt 13 Pzp, związane jest z zastosowaniem rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Rządowe instrumenty stabilizacji finansowej, o których mowa w art. 1 art. 1 ust. 3 ustawy o rekapitalizacji niektórych instytucji, to: publiczny instrument wsparcia kapitałowego oraz tymczasowe przejęcie instytucji i instytucji finansowych przez Skarb Państwa.

W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw wskazano, że „wyłączenie to ma na celu zwiększenie bezpieczeństwa bankowego systemu finansowego oraz konieczność zapewnienia wysokiej efektywności czasowej procesu jako czynnika warunkującego skuteczność rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Biorąc pod uwagę, iż proponowane wyłączenie dotyczy rozwiązania mającego charakter działań awaryjnych i ostatecznych, mających na celu przeciwdziałanie kryzysowi systemowemu na rynku finansowym, należy uznać, że ich zastosowanie jest zasadne”⁷⁰.

Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 13 Pzp dotyczy w szczególności zamówień, których przedmiotem jest:

1) dokonanie aktualizacji oszacowania, o którym mowa w art. 19f ust. 8 ustawy o rekapitalizacji niektórych instytucji. Dokonanie aktualizacji oszacowania, o którym mowa ww. przepisie dotyczy ustalenia ceny za przeniesienie praw udziałowych, a odbywa się na zlecenie BFG. W przypadku zaistnienia istotnej zmiany BFG zleca podmiotowi przygotowującemu oszacowanie dokonanie jego aktualizacji w części niezbędnej do zastosowania rządowych instrumentów stabilizacji finansowej;

2) świadczenie usług doradztwa, w tym doradztwa strategicznego, ekonomiczno-finansowego, podatkowego, prawnego i informatycznego;

3) powierzenie podmiotowi trzeciemu zarządzania prawami, o których mowa w art. 19b ust. 1 ustawy o rekapitalizacji niektórych instytucji. W przepisie tym mowa o zastosowaniu publicznego wsparcia kapitałowego, które polega na objęciu lub nabyciu instrumentów w kapitale podstawowym Tier I lub instrumentów dodatkowych w kapitale Tier I, lub instrumentów w kapitale Tier II.

28. Zamówienia na usługi Banku Gospodarstwa Krajowego. Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 14 Pzp dotyczy:

1) zlecenia BGK przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spraw i czynności związanych z udzieleniem wsparcia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym, lub udzieleniem gwarancji spłaty kredytu refinansowego, o której mowa w art. 4 ust. 1 tej ustawy, w tym związanych z zabezpieczeniem lub obsługą udzielonego wsparcia lub gwarancji. Wsparcie, o którym mowa w art. 3 ustawy o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym, może być udzielone w formie:

a. gwarancji Skarbu Państwa,

b. pożyczek skarbowych papierów wartościowych,

c. sprzedaży skarbowych papierów wartościowych z odroczonym terminem płatności,

d. sprzedaży skarbowych papierów wartościowych z rozłożeniem płatności na raty,

e. sprzedaży skarbowych papierów wartościowych w drodze oferty kierowanej do określonej instytucji finansowej

f. oraz odkupu skarbowych papierów wartościowych po cenie równej wartości nominalnej powiększonej o narosłe odsetki na dzień rozrachunku odkupu w drodze oferty kierowanej do podmiotu w restrukturyzacji;

2) umożliwienia NBP powierzenia BGK prowadzenia spraw i czynności związanych z udzieleniem kredytów, o których mowa w art. 42 i art. 43 ustawy o Narodowym Banku Polskim, w tym związanych z zabezpieczeniem tych kredytów. Zgodnie z tymi przepisami NBP może udzielać bankom kredytu refinansowego w złotych w celu uzupełnienia ich zasobów pieniężnych, a także może udzielać kredytu krótkoterminowego Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu.

Z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw wynika, że „wprowadzane wyłączenia należy uznać za mające charakter porządkowy, ponieważ BGK jest bankiem państwowym w rozumieniu ustawy – Prawo bankowe”⁷¹.

---

⁶⁰ Załącznik do rozporządzenia Komisji (WE) nr 1126/2008 z dnia 3.11.2008 r. przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 320 z 29.11.2008, str. 1).

⁶¹ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) (Dz. Urz. UE L 95 z 15.04.2010, str. 1)

⁶² Wyrok SN z dnia 16 września 2009 r., sygn. akt II CSK 104/09; por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 8

⁶³ Pomoc finansowa dla państw członkowskich UE, Dokumenty informacyjne o Unii Europejskiej – 2020, www.europarl.europa.eu/factsheets/pl

⁶⁴ Dyrektywa 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiająca system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniająca dyrektywę Rady 96/61/WE Dz. Urz. UE L 275 z 25.10.2003, s. 32.

⁶⁵ Załącznik do rozporządzenia Komisji (WE) nr 1126/2008 z dnia 3.11.2008 r. przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 320 z 29.11.2008, s. 1)

⁶⁶ Por. art. 2 pkt 86 rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, s. 1)

⁶⁷ M. Winiarz, Proceduralne aspekty zamówień publicznych na książki, „Finanse Komunalne” 2021 r., nr 1, s 55

⁶⁸ Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 1164), https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=1164, (dostęp: 1 grudnia 2022 r.), s. 134 i 135

⁶⁹ Ibidem, s. 135

⁷⁰ Ibidem, s. 136

⁷¹ Ibidem