Art. 408

Zasady dotyczące bezpieczeństwa dostaw

1. Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw. W tym celu zamawiający może żądać złożenia wraz z ofertą, w szczególności:

1) dokumentacji gwarantującej spełnianie wymagań w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu produktów związanych z zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej;

2) informacji o ograniczeniach obowiązujących zamawiającego w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa;

3) dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja łańcucha dostaw wykonawcy umożliwia mu spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymaganiami;

4) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej, w tym poprzez ustanowienie lub utrzymanie potencjału na wymaganym poziomie;

5) dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej;

6) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia;

7) zobowiązania wykonawcy do bezzwłocznego informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego;

8) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, w przypadku gdy nie będzie on już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania.

2. Określenie wymagań, o których mowa w ust. 1, nie może skutkować zobowiązaniem wykonawcy do uzyskania od władz państwa członkowskiego Unii Europejskiej zobowiązania ograniczającego swobodę tego państwa w zakresie stosowania, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa międzynarodowego lub unijnego, swoich krajowych kryteriów dotyczących zezwoleń na eksport, transfer lub tranzyt.

3. Przez sytuację kryzysową, o której mowa w ust. 1 pkt 4 i 5, należy rozumieć:

1) wojnę;

2) konflikt zbrojny;

3) inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

---

1. Bezpieczeństwo dostaw. W kontekście zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa problematyka bezpieczeństwa dostaw ma szczególnie istotne znaczenie.

W nocie wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw³¹ Komisja Europejska definiuje bezpieczeństwo dostaw jako gwarancję dostarczenia produktów i usług umożliwiających państwu członkowskiemu wykonanie jego zobowiązań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z wymogami jego polityki zagranicznej i polityki bezpieczeństwa. Obejmuje to zdolność państw członkowskich do wykorzystywania swoich sił zbrojnych przy zachowaniu odpowiedniej kontroli krajowej oraz, w stosownych przypadkach, bez ograniczeń nakładanych przez strony trzecie. Tak szerokie pojęcie może obejmować szeroki zakres różnych aspektów przemysłowych, technologicznych, prawnych i politycznych.

We wspomnianej nocie wyjaśniającej Komisja Europejska zauważa, że bezpieczeństwo dostaw ma kluczowe znaczenie, z jednej strony, w szczególności w czasach kryzysu, kiedy niezawodna i terminowa dostawa może mieć znaczenie dosłownie na wagę życia i śmierci. Ponadto z drugiej strony, bezpieczeństwo dostaw stanowi szczególne wyzwanie ze względu na niezwykle długi okres cyklu życia produktu w przypadku większości sprzętu wojskowego, co wymaga wieloletniego wsparcia logistycznego, technicznego, aktualizacji i modernizacji³². Inaczej mówiąc, wymagania w zakresie bezpieczeństwa mają na celu, po pierwsze, zagwarantowanie rzetelnej i terminowej dostawy produktów i usług w ilości wystarczającej do zaspokojenia potrzeb zamawiającego udzielającego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym w przypadku wzrostu tych potrzeb wynikającego z sytuacji kryzysowej, oraz po drugie, zapewnienia ciągłej dostępności zasobów niezbędnych do zapewnienia właściwego utrzymania, konserwacji, napraw, części zamiennych i wszelkiego innego wsparcia wymaganego przez zamawiającego w każdych warunkach, a w szczególności w przypadku wystąpienia sytuacji kryzysowych.

Tym samym wymagania w zakresie bezpieczeństwa w praktyce będą się sprowadzały, z jednej strony, do wskazania ilości, jakie należy dostarczyć w określone miejsce w określonych ramach czasowych, zaś z drugiej strony – do żądania przez zamawiającego od wykonawcy podjęcia zobowiązań i przekazania informacji, w tym informacji technicznych i praw własności intelektualnej, zapewniających długoterminowy serwis przedmiotu zamówienia.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestie bezpieczeństwa dostaw mogą być uwzględniane – poza omówionymi poniżej wymaganiami w zakresie realizacji zamówienia – również w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców jako podstawa wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zob. komentarz do art. 405 Pzp) lub jako warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (zob. komentarz do art. 116 Pz) oraz w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej jako jedno z kryteriów oceny ofert (zob. komentarz do art. 417 Pzp).

2. Wywóz, transfer i tranzyt produktów związanych z obronnością. Wywóz, transfer i tranzyt produktów objętych zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest regulowany na poziomie Unii Europejskiej przepisami dyrektywy 2009/43/WE³³ oraz przepisami rozporządzenia 428/2009³⁴.

Celem dyrektywy 2009/43/WE jest uproszczenie zasad i procedur transferu produktów związanych z obronnością przy zapewnieniu właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Jednocześnie dyrektywa ta nie narusza swobody decyzji państw członkowskich w zakresie polityki eksportowej produktów związanych z obronnością, a jej stosowanie podlega przepisom zarówno art. 36, jak i art. 346 TFUE.

Zgodnie z art. 36 TFUE postanowienia przepisów art. 34 TFUE (zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie pomiędzy państwami członkowskimi) i art. 35 TFUE (zakaz ograniczeń ilościowych w wywozie pomiędzy państwami członkowskimi) nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zarazem przepis art. 36 TFUE zastrzega, że te zakazy i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Jednocześnie przepis zastrzega, że takie środki nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Dyrektywa 2009/43/WE wprowadza wprawdzie system zezwoleń dla transferów wewnątrzunijnych, obejmujący obok zezwoleń indywidualnych zezwolenia generalne i zezwolenia globalne, jednak jej przepisy nie znoszą systemu zezwoleń na wywóz, transfer i tranzyt produktów związanych z obronnością i bezpieczeństwem.

Z kolei rozporządzenie 428/2009 ustanawia wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania.

Na gruncie prawa krajowego te kwestie reguluje ustawa o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa.

3. Wymagania szczególne. W zakresie bezpieczeństwa dostaw Pzp utrzymuje rozwiązania istniejące w polskim systemie zamówień publicznych od 2012 r.³⁵

Art. 408 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego udzielającego zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (SWZ lub OPW) wymagań związanych z realizacją zamówienia dotyczących bezpieczeństwa dostaw.

Wzór ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego standardowy formularz został ustanowiony w załączniku XIV do rozporządzenia Komisji UE w sprawie ogłoszeń (formularz standardowy 17), zawiera dedykowaną bezpieczeństwu dostaw rubrykę III.1.4, umożliwiającą zamawiającemu poinformowanie wykonawców o wymaganiach w tym zakresie.

Katalog wymagań szczególnych w zakresie bezpieczeństwa dostaw, jakie zamawiający może postawić wykonawcom, ma charakter otwarty. Oznacza to, że zamawiającemu udzielającemu zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pozostawiony został w tym zakresie szeroki zakres swobody, umożliwiający dostosowanie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw do specyfiki konkretnego zamówienia.

4. Spełnianie wymagań w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu produktów objętych zamówieniem. Zgodnie z art. 408 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą obejmować, w szczególności, żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę wymagań w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu produktów objętych zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od właściwego państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

W ramach tego wymagania zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia zarówno właściwych zezwoleń na wywóz, transfer lub tranzyt produktów objętych zamówieniem, zgodnie z przepisami rozporządzenia 428/2009 i dyrektywy 2009/43/WE oraz przepisami krajowymi, takimi jak polska ustawa o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, jak i informacji na temat podjętych przez wykonawcę działań przygotowawczych mających na celu uzyskanie wymaganych zezwoleń w tym zakresie³⁶.

5. Ograniczenia w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług. Na podstawie art. 408 ust. 1 pkt 2 Pzp wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą także obejmować żądanie złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą informacji o ograniczeniach obowiązujących zamawiającego w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa.

Należy bowiem pamiętać, że na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 2009/43/WE na państwa członkowskie został nałożony obowiązek zapewnienia, że dostawcy produktów związanych z obronnością będą informowali swoich odbiorców o warunkach zezwolenia na transfer, w tym o ograniczeniach odnoszących się do ostatecznego wykorzystania lub eksportu tych produktów. W ślad za dyrektywą 2009/43/WE ustawa o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa w art. 22 ust. 3a zdanie pierwsze nakłada na podmioty dostarczające towary o znaczeniu strategicznym mające siedzibę albo miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązek udokumentowanego informowania podmiotów odbierających towary o znaczeniu strategicznym o warunkach zezwolenia na obrót towarami o znaczeniu strategicznym, w tym o ograniczeniach w zakresie dysponowania towarem o znaczeniu strategicznym. W związku z tym żądanie przez zamawiającego od wykonawcy złożenia wraz z ofertą informacji o ograniczeniach obowiązujących zamawiającego w tym zakresie jest jak najbardziej uzasadnione.

6. Organizacja łańcucha dostaw. W myśl art. 408 ust. 1 pkt 3 Pzp wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw związane z etapem realizacji umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą również obejmować żądanie od wykonawcy przedstawienia już na etapie składania oferty informacji dotyczących jego łańcucha dostaw. Łańcuch dostaw został zdefiniowany w art. 7 pkt 10 Pzp jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia. W tym kontekście Pzp w art. 408 ust. 1 pkt 3 przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawcy złożenia wraz z ofertą dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja łańcucha dostaw wykonawcy umożliwia mu spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na spełnianie przez wykonawcę wymagań zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa dostaw.

Jak wskazuje Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, zamawiający może w tym zakresie wymagać od wykonawcy, by jego łańcuch dostaw był niezawodny i stabilny. Jednocześnie zamawiający może wymagać od wykonawcy wskazania kluczowych komponentów oraz potencjalnie narażonych na awarię słabych punktów, celem umożliwienia podjęcia odpowiednich środków zaradczych. W rezultacie zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokładnego opisu jego łańcucha dostaw obejmującego, tytułem przykładu, informacje dotyczące:

- wydajności i zdolności właściwych zakładów produkcyjnych,

- zdolności transportowych dostępnych wykonawcy,

- postanowień umownych dotyczących zdolności dostępnych podwykonawcom lub dostawcom zewnętrznym³⁷.

7. Dodatkowe potrzeby wynikające z sytuacji kryzysowej. Z kolei zgodnie z art. 408 ust. 1 pkt 4 Pzp wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą poza tym obejmować żądanie od wykonawcy złożenia wraz z ofertą zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej. Sytuacja kryzysowa została zdefiniowana w art. 408 ust. 3 Pzp jako wojna, konflikt zbrojny lub inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub szkoda mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub szkoda wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności niezbędnych do przeżycia środków pierwszej potrzeby.

Zobowiązanie wykonawcy w takiej sytuacji może w szczególności dotyczyć ustanowienia lub utrzymania potencjału na wymaganym poziomie w przypadku wynikającego z sytuacji kryzysowej wzrostu potrzeb zamawiającego.

Do uzgodnienia większości warunków, o których mowa w art. 408 ust. 1 pkt 4 Pzp, najprawdopodobniej będzie mogło dojść dopiero w przypadku wystąpienia sytuacji kryzysowej. Wynika to z faktu, że dopiero wtedy zamawiający będzie miał pełną wiedzę na temat rzeczywistego wzrostu swoich potrzeb w związku z wybuchem wojny, konfliktu zbrojnego czy wystąpieniem jakiejkolwiek innej sytuacji, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub szkoda mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub szkoda wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków pierwszej potrzeby, niezbędnych do przeżycia. Niemniej jednak przynajmniej częściowo, w zakresie, w jakim wzrost potrzeb zamawiającego związany z ewentualnym wystąpieniem sytuacji kryzysowej jest możliwy do przewidzenia, zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, powinien przewidzieć możliwość skorzystania z opcji na taką okoliczność już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Pozwoli to na zwiększenie bezpieczeństwa dostaw na wypadek sytuacji kryzysowych poprzez wcześniejsze uzgodnienie cen i warunków dostawy³⁸.

Podobnie na mocy art. 408 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą również obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą dodatkowej dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego wynikającego z sytuacji kryzysowej. Jak wskazuje Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, dodatkowa dokumentacja, o której mowa w tym przepisie, może obejmować dokumentację potwierdzającą ustalenia podjęte przez państwa członkowskie w zakresie bezpieczeństwa na mocy listu intencyjnego lub w ramach Europejskiej Agencji Obrony³⁹.

8. Utrzymanie, modernizacja i adaptacja. Ponadto w myśl art. 408 ust. 1 pkt 6 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą zobowiązania wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. Jak wskazuje Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, wskazane jest określenie takiego zobowiązania wraz z bardziej szczegółowymi zastrzeżeniami co do charakteru i przedmiotu utrzymania, modernizacji lub adaptacji, które mają być wykonane, uwzględniając, jeżeli to możliwe, przynajmniej ogólne porozumienie co do cen⁴⁰.

9. Zmiany w organizacji łańcucha dostaw i strategii przemysłowej. Na podstawie art. 408 ust. 1 pkt 7 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą także obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą zobowiązania wykonawcy do bezzwłocznego informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego. Komentowany przepis ma na celu, z jednej strony, wskazanie na zasadność uwzględnienia w ramach wymagań szczególnych dotyczących wykonania umowy w sprawie zamówienia potencjalnych zmian strategii przemysłowej wykonawcy i ich wpływu na zobowiązania wykonawcy w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Z drugiej strony, komentowany przepis stanowi uzupełnienie regulacji art. 408 ust. 1 pkt 3 in fine Pzp, zgodnie z którym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do żądania od wykonawcy złożenia wraz z ofertą zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na spełnianie przez wykonawcę wymagań zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa dostaw.

10. Zaprzestanie produkcji. Wreszcie na mocy art. 408 ust. 1 pkt 8 Pzp wymagania związane z etapem wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą też obejmować żądanie złożenia wraz z ofertą zobowiązania wykonawcy do zapewnienia zamawiającemu, na uzgodnionych warunkach, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania, w przypadku gdyby wykonawca nie był w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu. Przepis art. 408 ust. 1 pkt 8 Pzp ma na celu zagwarantowanie bezpieczeństwa dostaw na wypadek zaprzestania produkcji sprzętu stanowiącego przedmiot udzielonego zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W nocie wyjaśniającej poświęconej bezpieczeństwu dostaw Komisja Europejska zauważa, że do uzgodnienia warunków, o których mowa w tym przepisie, najprawdopodobniej będzie mogło dojść dopiero w przypadku podjęcia przez wykonawcę decyzji o zaprzestaniu produkcji⁴¹. Niemniej jednak nie jest wykluczone, że zamawiający przewidzi taką sytuację już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Pozwoliłoby to na wprowadzenie stosownych postanowień na tę okoliczność do umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Jak wynika z art. 408 ust. 2 Pzp, określenie omówionych wyżej wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie może skutkować zobowiązaniem wykonawcy do uzyskania od władz państwa członkowskiego Unii Europejskiej zobowiązania ograniczającego swobodę tego państwa w zakresie stosowania, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa międzynarodowego lub unijnego, w tym w szczególności z przepisami dyrektywy 2009/43/WE oraz rozporządzenia 428/2009, swoich krajowych kryteriów dotyczących zezwoleń na wywóz, transfer lub tranzyt produktów objętych zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

11. Definicja sytuacji kryzysowej. Przepis art. 408 ust. 3 Pzp definiuje sytuację kryzysową jako wojnę, konflikt zbrojny lub inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

Przepis art. 408 ust. 3 Pzp stanowi przeniesienie na grunt Pzp definicji sytuacji kryzysowej zawartej w art. 1 pkt 10 dyrektywy obronnej. Zgodnie z tym przepisem sytuacja kryzysowa oznacza jakąkolwiek sytuację w państwie członkowskim lub w państwie trzecim, w której wystąpiło zdarzenie szkody (ang. a harmful event, franc. des dommages), wyraźnie przekraczające swoim rozmiarem zdarzenia szkody mające miejsce w codziennym życiu, a przy tym w znacznej mierze naraziło życie i zdrowie wielu ludzi, lub zdarzenie mające poważne następstwa dla dóbr materialnych lub zdarzenie wymagające podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych dla życia (ang. necessities, franc. produits de première nécessité); sytuacja kryzysowa ma miejsce także wówczas, gdy takie zdarzenie należy uznać za nieuchronne. Przepis doprecyzowuje, że konflikty zbrojne i wojny stanowią sytuacje kryzysowe w rozumieniu dyrektywy obronnej.

Przykładem sytuacji kryzysowej, o której mowa w komentowanym przepisie art. 408 ust. 3 Pzp, może być pandemia ostrej zakaźnej choroby układu oddechowego COVID-19 wywołanej koronawirusem SARS-CoV-2, która w Europie wystąpiła na początku roku 2020.

Definicja sytuacji kryzysowej, poza omówionymi wyżej zagadnieniami bezpieczeństwa dostaw, ma znaczenie również dla zakresu stosowania przesłanek trybów negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki (zob. komentarz do art. 414 ust. 2 pkt 3 i art. 415 ust. 2 pkt 3 Pzp).

---

³¹ Guidance Note – Security of Supply dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; zob. także J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], op. cit., s. 137 i nast.

³² Zob. pkt 1 noty wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw

³³ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/43/WE z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie uproszczenia warunków transferów produktów związanych z obronnością we Wspólnocie (Dz. Urz. UE L 146 z 10.6.2009, str. 1) zmieniona dyrektywą Komisji 2010/80/UE z dnia 22 listopada 2010 r. (Dz. Urz. UE L 308 z 24.11.2010, str. 11), dyrektywą Komisji 2012/10/UE z dnia 22 marca 2012 r. (Dz. Urz. UE L 85 z 24.3.2012, str. 3), dyrektywą Komisji 2012/47/UE z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. Urz. UE L 31 z 31.1.2013, str. 43), dyrektywą Komisji 2014/18/UE z dnia 29 stycznia 2014 r. (Dz. Urz. UE L 40 z 11.2.2014, str. 20), dyrektywą Komisji 2014/108/UE z dnia 12 grudnia 2014 r. (Dz. Urz. UE L 359 z 16.12.2014, str. 117), dyrektywą Komisji (UE) 2016/970 z dnia 27 maja 2016 r. (Dz. Urz. UE L 163 z 21.6.2016, str. 1), dyrektywą Komisji (UE) 2017/433 z dnia 7 marca 2017 r. (Dz. Urz. UE L 70 z 15.3.2017, str. 1), dyrektywą Komisji (UE) 2017/2054 z dnia 8 listopada 2017 r. (Dz. Urz. UE L 311 z 25.11.2017, str. 1), dyrektywą Komisji (UE) 2019/514 z dnia 14 marca 2019 r. (Dz. Urz. UE L 89 z 29.3.2019, str. 1) zmieniającymi dyrektywę 2009/43/WE w odniesieniu do wykazu produktów związanych z obronnością oraz rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1243 z dnia 20 czerwca 2019 r. dostosowującym niektóre akty prawne przewidujące stosowanie procedury regulacyjnej połączonej z kontrolą do art. 290 i 291 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE nr L 198 z 25.7.2019, str. 241)

³⁴ Rozporządzenie Rady (WE) nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiające wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania (Dz. Urz. UE L 134 z 29.05.2009, str. 1) rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1232/2011 z dnia 16 listopada 2011 r. (Dz. Urz. UE L 326 z 8.12.2011, str. 26), rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 388/2012 z dnia 19 kwietnia 2012 r. (Dz. Urz. UE L 129 z 16.5.2012, str. 12), rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 599/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. (Dz. Urz. UE L 173 z 12.6.2014, str. 79), rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 1382/2014 z dnia 22 października 2014 r. (Dz. Urz. UE L 371 z 30.12.2014, str. 1), rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2420 z dnia 12 października 2015 r. (Dz. Urz. UE L 340 z 24.12.2015, str. 1), rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2016/1969 z dnia 12 września 2016 r. (Dz. Urz. UE L 307 z 15.11.2016, str. 1), rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2268 z dnia 26 września 2017 r. (Dz. Urz. UE L 334 z 15.12.2017, str. 1), rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2018/1922 z dnia 10 października 2018 r. (Dz. Urz. UE L 319 z 14.12.2018, str. 1) i rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2019/2199 z dnia 17 października 2019 r. (Dz. Urz. UE L 338 z 30.12.2019, str. 1)

³⁵ Por. J. Niklewicz, Bezpieczeństwo dostaw oraz ochrona informacji niejawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w czasie realizacji umowy o zamówienie publiczne [w:] B. Brańko, J. Sadowy [red.], Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy, Warszawa 2013 r., s. 91 i nast.

³⁶ Zob. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 29-34

³⁷ Por. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 37-40

³⁸ Zob. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 41

³⁹ Zob. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 42

⁴⁰ Zob. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 43

⁴¹ Por. nota wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw, pkt 45