Dział I
Przepisy ogólne
Rozdział 7
Komunikacja zamawiającego z wykonawcami
Art. 66
Narzędzia, urządzenia lub formaty plików, które nie są ogólnie dostępne
1. Zamawiający może wymagać użycia narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, jeżeli:
1) od dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub od dnia wysłania dokumentu wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, oferuje wykonawcom lub uczestnikom konkursu nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do alternatywnych narzędzi, urządzeń lub formatów plików, umożliwiających złożenie ofert lub prac konkursowych;
2) zapewnia, że wykonawcy lub uczestnicy konkursu nieposiadający dostępu do takich narzędzi, urządzeń lub formatów plików ani niemający możliwości jego uzyskania, o ile brak dostępu nie wynika z przyczyn dotyczących wykonawcy, będą mogli – w terminie umożliwiającym wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – mieć do nich dostęp dzięki zastosowaniu tymczasowych narzędzi uwierzytelniania bezpłatnie udostępnionych im pod wskazanym przez zamawiającego adresem strony internetowej;
3) udostępnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu alternatywną ścieżkę elektronicznego składania ofert lub prac konkursowych.
2. Zamawiający podaje adres strony internetowej, na której są dostępne narzędzia, urządzenia lub formaty plików, o których mowa w ust. 1 pkt 1, w ogłoszeniu lub dokumencie wszczynającym postępowanie.
1. Używanie narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne. Przepis art. 66 ust. 1 Pzp wprowadza przesłanki, w przypadku których zamawiający do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie może wymagać od wykonawców lub uczestników konkursu korzystania z narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne. Komentowany przepis stanowi zatem wyjątek od wprowadzonego w art. 64 Pzp obowiązku posługiwania się przez zamawiającego narzędziami i środkami komunikacji elektronicznej, które m.in. muszą być ogólnie dostępne dla wykonawców lub uczestników konkursu.
2. Przesłanki używania niedostępnych narzędzi. Przepis wylicza enumeratywnie sytuacje, w których zamawiający może wprowadzić wymóg posługiwania się przez wykonawców lub uczestników konkursu narzędziami, urządzeniami lub formatami plików, które nie są ogólnie dostępne. Omawiane przesłanki należy stosować alternatywnie, zatem zaistnienie choćby jednej z wymienionych w przepisie okoliczności uprawnia zamawiającego do postawienia wymogu korzystania przez wykonawców ze szczególnych narzędzi.
Po pierwsze możliwe jest to, gdy zamawiający od chwili wszczęcia postępowania lub konkursu zapewnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do alternatywnych narzędzi, urządzeń lub formatów plików, umożliwiających złożenie ofert lub prac konkursowych. Zamawiający zagwarantować musi zatem, aby korzystanie z tych narzędzi następowało bezpośrednio przez każdego z wykonawców lub uczestników konkursu w sposób nieograniczony (swobodny, nieuwarunkowany wymaganiami zamawiającego) oraz pełny (zapewniający dostęp do wszystkich niezbędnych narzędzi w celu złożenia ofert lub prac konkursowych) i nie wiązało się przy tym z dokonaniem zapłaty ani nie wywoływało negatywnych skutków z powodu ich wykorzystania dla wykonawców lub uczestników konkursu. Należy zauważyć, iż oferowane przez zamawiającego alternatywne narzędzia, urządzenia lub formaty plików mają jedynie zapewnić złożenie ofert lub prac konkursowych, nie jest zatem wymagane ich udostępnianie przez zamawiającego na dalszych etapach postępowania lub konkursu.
Po drugie, wymóg wprowadzony może być w przypadku, gdy zamawiający zapewnia dostęp wykonawcom lub uczestnikom konkursu, nieposiadającym dostępu lub możliwości jego uzyskania z przyczyn ich niedotyczących, do narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne za pomocą tymczasowych narzędzi uwierzytelniania bezpłatnie udostępnionych im pod wskazanym przez zamawiającego adresem strony internetowej. Kluczowe jest przy tym, aby termin udostępnienia tych środków umożliwiał wykonawcom lub uczestnikom konkursu wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Pojęciem narzędzi uwierzytelniania (tzw. tokenów ‒ pojęcie użyte zostało w art. 22 ust. 5 lit. b dyrektywy klasycznej oraz art. 40 ust. 5 lit. b dyrektywy sektorowej, stanowiących odpowiednik implementacyjny komentowanego przepisu) określić można narzędzia elektroniczne generujące unikalne kody pozwalające na uwierzytelnienie wykonawcy lub uczestnika konkursu, za pomocą których zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu podmioty bezpłatnie uzyskać mogą niezbędne narzędzia, urządzenia lub formaty plików, które nie są ogólnie dostępne. Należy zauważyć, iż jest to rozwiązanie o charakterze tymczasowym, co podkreślił ustawodawca. Należy przy tym pamiętać, iż brak dostępu do narzędzi lub brak możliwości uzyskania dostępu nie mogą wynikać z przyczyn dotyczących wykonawcy. Wykonawca (lub uczestnik konkursu) zobowiązany jest bowiem do dołożenia należytej staranności, aby uzyskać dostęp do odpowiednich narzędzi, urządzeń lub formatów plików. Dopiero w przypadku gdy pomimo starań wykonawca (lub uczestnik konkursu) nie uzyska dostępu w terminie umożliwiającym mu wzięcie udziału w postępowaniu z przyczyn obiektywnych, zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia dostępu do potrzebnych narzędzi za pomocą narzędzi uwierzytelniania. Przykładowo zatem wykonawca (lub uczestnik konkursu) nie może sprzeciwiać się wprowadzeniu przez zamawiającego wymogu używania określonych narzędzi, które nie są ogólnie dostępne, powołując się przy tym na brak potrzeby uzyskania do nich dostępu ze względu na fakt wykorzystywania innych wystarczających środków komunikacji.
Po trzecie, odstąpienie od ogólnodostępnych środków jest dopuszczalne, gdy zamawiający udostępnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu również alternatywną ścieżkę elektronicznego składania ofert lub prac konkursowych. Oznacza to, iż zamawiający obok wprowadzenia wymogu użycia narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, może wprowadzić inną ścieżkę komunikacji elektronicznej. Alternatywna ścieżka komunikacji odnosi się ‒ podobnie jak w przesłance opisanej w art. 66 ust. 1 pkt 1 Pzp ‒ do etapu składania ofert lub prac konkursowych, w związku z czym zamawiający na dalszych etapach prowadzenia postępowania lub konkursu nie jest zobowiązany do udostępnienia alternatywnej ścieżki komunikacji.
3. Zakaz dyskryminacji. Należy pamiętać, iż odstąpienie przez zamawiającego od używania narzędzi, urządzeń lub formatów plików o charakterze ogólnie dostępnym, nie może w żadnym wypadku przyczyniać się do dyskryminacji wykonawców lub uczestników konkursu ani ograniczać ich dostępu do udziału w postępowaniu lub konkursie.
4. Informacja o dostępie. Zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumencie wszczynającym postępowanie adres strony internetowej, na której dostępne dla wykonawców lub uczestników konkursu będą alternatywne narzędzia, urządzenia lub formaty plików, umożliwiające złożenie ofert lub prac konkursowych. Wskazany w art. 66 ust. 2 Pzp obowiązek odnosi się zatem tylko do przypadku opisanego w art. 66 ust. 1 pkt 1 Pzp.