Art. 98

Zwrot wadium, zatrzymanie wadium

1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:

1) upływu terminu związania ofertą;

2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona;

3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;

4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.

4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

---

1. Zwrot wadium z urzędu. Art. 98 ust. 1 Pzp określa przypadki, w których zamawiający zwraca wadium z urzędu. Obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium przez zamawiającego, bez żadnego działania ze strony wykonawców, występuje, jeżeli:

1) upłynął termin związania ofertą,

2) doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,

3) doszło do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności uzasadniającej zwrot wadium.

Zasadą jest, że zamawiający zwraca wadium z urzędu, gdy zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to charakter wadium jako warunku uczestnictwa w postępowaniu. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem równoznaczne z zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia (art. 7 pkt 18 Pzp). Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą. Ten ostatni może jednak wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia, jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu (art. 450 ust. 4 Pzp). Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą. Tak samo powinien postąpić zamawiający w przypadku, gdy unieważnia postępowanie. Po podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający musi najpierw zawiadomić o tym równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 260 ust. 1 Pzp), a następnie musi upłynąć odpowiednio 10 dni (gdy informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) lub 15 dni (gdy informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana w inny sposób) przysługujących na wniesienie odwołania (art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp). Dopiero gdy w tym terminie nie wpłynie odwołanie, zamawiający niezwłocznie zwraca wadium. Jeżeli zaś w terminie odpowiednio 10 lub 15 dni przysługujących na wniesienie odwołania zostanie wniesione odwołanie od czynności unieważnienia postępowania, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, gdy odwołanie zostało rozstrzygnięte. Chodzi oczywiście o takie rozstrzygnięcie odwołania, które nie podważa czynności unieważnienia postępowania. W przeciwnym wypadku postępowanie o udzielenie zamówienia jest kontynuowane, co uzasadnia utrzymanie wadium. Odwołanie jest rozstrzygnięte z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku KIO.

2. Zwrot wadium zwycięskiemu wykonawcy. Przepis art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp jest także podstawą do zwrotu wadium zwycięskiemu wykonawcy. Z przepisu wynika, że wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium, podobnie jak pozostałym wykonawcom, niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Zwrot wadium na wniosek. Wadium zwraca się na wniosek wykonawcy, gdy wycofał on ofertę przed upływem terminu składania ofert lub gdy jego oferta została odrzucona (art. 98 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp). Wcześniejszy zwrot wadium należy się także każdemu wykonawcy, który po wyborze najkorzystniejszej oferty złoży wniosek o zwrot wadium, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp). Ponadto wadium zwraca się każdemu wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia (art. 98 ust. 2 pkt 4 Pzp), a więc gdy nie zaszły jeszcze przesłanki do zwrotu wadium z urzędu na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Cel tej regulacji sprowadza się do stworzenia możliwości wcześniejszego zwrotu wadium wykonawcom, którzy – według własnej oceny – nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia i dlatego nie są zainteresowani dalszym uczestnictwem w postępowaniu.

Zwrot wadium powinien nastąpić niezwłocznie po wpłynięciu wniosku wykonawcy, nie później jednak niż w terminie 7 dni.

Zgodnie z art. 98 ust. 3 Pzp złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. W wyniku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferta nie została odrzucona na innej podstawie, jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

4. Zwrot wadium w pieniądzu. Stosowanie przepisu art. 98 ust. 4 Pzp nie powinno nastręczać trudności. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Z przepisu nie można natomiast wyinterpretować obowiązku przechowywania wadium na oprocentowanym rachunku.

5. Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia. Istotnym novum jest art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Przepis obliguje zamawiającego do przedwczesnego zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia.

Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwolnienie z wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia. Pzp nie przewiduje szczególnej formy dla oświadczenia o zwolnieniu wadium, decydująca jest zatem w tym zakresie treść stosunku gwarancji.

6. Zatrzymanie wadium. Przepis art. 98 ust. 6 Pzp zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Katalog ten ma charakter zamknięty.

Pierwszym powodem zatrzymania wadium jest zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń oraz zaniechanie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp).

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 Kc – spoczywa na zamawiającym.

Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Ponieważ jest to szczególny przypadek niewykonania zobowiązania, przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać istnienie ważnego zobowiązania oraz fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Dlatego uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został zasadnie o nie wezwany¹⁷. Jeśli chodzi o drugi element, to wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Uzasadnieniem takiego, a więc szerokiego sposobu interpretacji pojęcia „niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych” jest wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców¹⁸.

Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp – ze względu na brak rozróżnienia – wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione, jak i niezawinione¹⁹. Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu²⁰. Do przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należy zaliczyć m.in. okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania²¹. W grę wchodzą również zdarzenia, których skutkom wykonawca nie mógł zapobiec (np. przekroczenie przez urząd ustawowego terminu na wydanie dokumentów). Za okoliczność egzoneracyjną należy także uznać sytuację, w której treść złożonych dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze²².

Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp.

Natomiast do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu zaniechania wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wystarczy wykazanie zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, wykonawca musi nie wyrazić zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brak zgody na poprawienie omyłki musi polegać na zakwestionowaniu przez wykonawcę w wyznaczonym terminie sposobu jej poprawienia (art. 223 ust. 3 Pzp). Wymagane jest, aby poprawienie omyłki było zasadne i prawidłowe. Omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie może więc powodować istotnych zmian w treści oferty, a sposób jej poprawienia przez zamawiającego musi odpowiadać warunkom zamówienia. Należy przy tym przyjąć, że treść dokumentów zamówienia, z którymi oferta jest niezgodna, powinna być jasna, gdyż skutki wadliwej i niedbałej ich redakcji obciążać muszą zamawiającego, skoro wykonawcy nie mają pełnej lub żadnej możliwości należytego rozpoznania sensu dokumentów zamówienia i wpływania na formułowanie ich treści. Po drugie, niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki musi spowodować brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp ze względu na zakwestionowanie przez wykonawcę w wyznaczonym terminie poprawienia omyłki.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium również w przypadkach, gdy:

1) wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2) wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że na ryzyko utraty wadium z wymienionych w tych przepisach powodów narażony jest wyłącznie zwycięski wykonawca.

Uchylaniem się od zawarcia umowy będzie nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po jego stronie uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp). Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą:

1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,

2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,

3) nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy,

4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy²³.

Nie każda odmowa podpisania umowy jest równoznaczna z uchyleniem się od jej zawarcia.

Wadium pieniężne, które było przechowywane na oprocentowanym rachunku, zatrzymuje się wraz z odsetkami. Jeżeli wadium zostało wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, zamawiający występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium.

---

¹⁷ Zob. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl.

¹⁸ Por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl.

¹⁹ Por. analogicznie w odniesieniu do pojęcia „przyczyny dotyczące zamawiającego” na gruncie art. 639 Kc wyroki SN: z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, Legalis; z 23.3.2000 r., II CKN 803/98, BSN 2000, nr 7, s. 8

²⁰ Por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK – A 2012, nr 5, poz. 57

²¹ Por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl

²² Por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl

²³ Por. J. Grykiel, [w:] M. Gutowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, t. 2, Warszawa 2019, Legalis, Nb. 17 do art. 390