Art. 5

Zamawiający sektorowi, działalność sektorowa

1. Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są:

1) zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4;

2) inne, niż określone w pkt 1, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności:

a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub

b) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub

c) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

3) inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

2. Prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 3 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania:

1) obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi;

2) prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa Urzędu, o którym mowa w ust. 3.

3. Prezes Urzędu ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, oraz zamieszcza na stronie internetowej Urzędu wykaz aktów prawnych wdrażających przepisy określone w załączniku II do dyrektywy 2014/25/UE.

4. Działalnością sektorową w zakresie:

1) gospodarki wodnej jest:

a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej,

b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:

− produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz

− dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji,

c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie:

− projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym,

− odprowadzania lub oczyszczania ścieków;

2) energii elektrycznej jest:

a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej,

b) dostarczanie energii elektrycznej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:

− produkcja energii elektrycznej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz

− dostarczanie energii elektrycznej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% łącznej produkcji energii elektrycznej;

3) gazu i energii cieplnej jest:

a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją gazu lub energii cieplnej,

b) dostarczanie gazu lub energii cieplnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:

− produkcja gazu lub energii cieplnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, stanowi nieuniknioną konsekwencję prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz

− dostarczanie gazu lub energii cieplnej do sieci ma na celu wyłącznie ekonomiczne wykorzystanie produkcji i w okresie ostatnich 3 lat, łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 20% przeciętnych przychodów zamawiającego;

4) usług transportowych jest działalność polegająca na udostępnianiu lub obsłudze sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, autobusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;

5) portów, przystani i portów lotniczych jest działalność związana z eksploatacją obszaru geograficznego, w celu udostępniania przewoźnikom lotniczym, przewoźnikom morskim oraz przewoźnikom śródlądowym odpowiednio portów lotniczych, portów morskich i portów śródlądowych, lub innych terminali;

6) usług pocztowych jest działalność polegająca na świadczeniu usług:

a) przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych,

b) zarządzania usługami, o których mowa w lit. a, oraz świadczeniu usług dotyczących przesyłek nieuwzględnionych w lit. a, takich jak druki bezadresowe, o ile te usługi są świadczone przez podmiot świadczący usługi, o których mowa w lit. a;

7) wydobycia paliw jest działalność polegająca na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych.

5. Przez dostarczanie i dystrybucję, o których mowa w ust. 4 pkt 1–3, należy rozumieć również produkcję, sprzedaż hurtową i detaliczną.

---

1. Cel przepisu. Art. 5 Pzp określa zakres podmiotowy zamówień sektorowych, do których stosuje się przepisy działu V Pzp, definiując pojęcie zamawiających sektorowych oraz działalności sektorowej. Przepis implementuje regulacje zawarte w art. 3 i 4 oraz art. 7–14 dyrektywy sektorowej.

2. Zamawiający sektorowi. Zamawiających sektorowych wskazanych w art. 5 Pzp można zasadniczo podzielić na trzy grupy. Wspólnym mianownikiem dla wszystkich kategorii podmiotów mieszczących się w tych grupach jest to, że aby mogły one zostać zaliczone do zamawiających sektorowych, powinny wykonywać jedną z działalności wymienionych w art. 5 ust. 4 Pzp.

Pierwszą grupę stanowią zamawiający publiczni, wskazani w art. 4 Pzp, tj.:

1) jednostki sektora finansów publicznych,

2) inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,

3) podmioty prawa publicznego lub

4) związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub jednego bądź wielu podmiotów prawa publicznego.

Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający publiczni mogą zostać uznani za zamawiających sektorowych jedynie w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej. Tym samym są uprawnieni do stosowania przepisów określonych w dziale V tylko w odniesieniu do zamówień, które są udzielane w celu prowadzenia jednej z działalności sektorowych. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zamówień, które nie służą prowadzeniu działalności sektorowej, zamawiający publiczni zobowiązani są stosować przepisy właściwe dla zamówień klasycznych.

Drugą grupę zamawiających sektorowych stanowią podmioty, określone w dyrektywie sektorowej jako przedsiębiorstwa publiczne (art. 4 ust. 2 dyrektywy sektorowej). Są to podmioty, które nie są zamawiającymi publicznymi, ale na które zamawiający publiczni – pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio poprzez inny podmiot – wywierają dominujący wpływ. Istnienie dominującego wpływu, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 Pzp zakłada się w przypadku wystąpienia jednej z poniższych okoliczności:

1) posiadania ponad połowy udziałów lub akcji,

2) posiadania ponad połowy głosów wynikających z udziałów lub akcji lub

3) posiadania prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Sformułowanie „w szczególności” użyte w tym przepisie pozwala stwierdzić, iż katalog przesłanek świadczących o istnieniu dominującego wpływu jest katalogiem otwartym i nie wyklucza możliwości wykazania dominującego wpływu poprzez wskazanie na inne okoliczności.

Przedsiębiorstwa publiczne, inaczej niż podmioty prawa publicznego, nie są tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Trzecim typem zamawiających sektorowych są podmioty, które nie mogą być zakwalifikowane ani do zamawiających publicznych ani do przedsiębiorstw publicznych, ale wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta realizowana jest na podstawie praw szczególnych i wyłącznych. Do tej grupy zamawiających będą się zatem zaliczać różnego rodzaju podmioty prywatne, które w zwykłych okolicznościach nie byłyby zobowiązane do stosowania Pzp, jednakże z uwagi na fakt prowadzenia działalności sektorowej w oparciu o przyznane im prawa szczególne i wyłączne, zobowiązane są stosować przepisy Pzp, aczkolwiek tylko w odniesieniu do zamówień udzielanych w celu wykonywania tej działalności.

Zastrzec jednak należy, że jeżeli podmioty o strukturze opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp przy udzielaniu konkretnego zamówienia nie wykonują działalności sektorowej, to mogą być zobowiązane do stosowania ustawy przy udzielaniu tego zamówienia jako zamawiający subsydiowani na zasadach opisanych w art. 6.

3. Prawa szczególne i wyłączne. Na potrzeby określenia zakresu podmiotowego zamówień sektorowych art. 5 w ust. 2 Pzp definiuje pojęcie praw szczególnych i wyłącznych. Zgodnie z tym przepisem są nimi prawa:

1) przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej,

2) polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów,

3) wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty.

Wszystkie te warunki muszą być spełnione łącznie, aby dane uprawnienie przyznane określonemu podmiotowi można było uznać za prawo szczególne lub wyłączne. Musi ono zatem zostać przyznane w drodze przepisu ustawowego lub decyzji administracyjnej, co oznacza także, że powinna ona zostać wydana przez właściwy organ państwowy. Skutkiem takiego przepisu lub decyzji administracyjnej musi być zastrzeżenie wykonywania określonej działalności dla jednego lub kilku podmiotów, przy czym to zastrzeżenie musi wywierać istotny wpływ na możliwości wykonywania tej działalności przez inne podmioty. Oznacza to, że z prawami szczególnymi lub wyłącznymi będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyznania określonych uprawnień danemu podmiotowi lub podmiotom w sposób arbitralny, co jednocześnie wpływa na warunki konkurencji w danym sektorze, ograniczając lub uniemożliwiając prowadzenie działalności innym podmiotom lub stawiając te podmioty w niekorzystnej sytuacji w stosunku do podmiotów działających na podstawie praw szczególnych i wyłącznych. Tym samym z prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będziemy mieć do czynienia w sytuacji, jeśli o ich uzyskanie może ubiegać się każdy zainteresowany podmiot i każdy podmiot spełniający określone obiektywne i niedyskryminacyjne warunki może takie prawa otrzymać. Z tego względu przepis art. 5 ust. 2 Pzp precyzuje, że prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Będą to m.in. postępowania:

1) obejmujące ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi czy też

2) prowadzone na podstawie przepisów wskazanych w obwieszczeniu Prezesa Urzędu²⁰.

Do praw szczególnych i wyłącznych nie będzie się zatem zaliczać działalność realizowana w wyniku uzyskanego przez wykonawcę zamówienia publicznego lub koncesji, jeżeli udzielnie zamówienia poprzedziła publikacja ogłoszenia o zamówieniu, a koncesja została udzielona w wyniku wszczętego postępowania o udzielenie koncesji. Zgodnie z ustawą o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi postępowanie o udzielenie koncesji wszczynane jest poprzez publikację ogłoszenia o koncesji, wstępnego ogłoszenia informacyjnego lub poprzez zaproszenie do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

Prawem szczególnym lub wyłącznym nie będzie też prawo przyznane zgodnie z wymaganiami określonymi w aktach prawnych wymienionych w obwieszczeniu Prezesa Urzędu. Obwieszczenie zawiera wykaz krajowych aktów prawnych wdrażających wymienione w załączniku II do dyrektywy sektorowej przepisy unijne regulujące następujące rodzaje procedur:

1) wydawanie zezwoleń na eksploatację instalacji gazu ziemnego zgodnie z procedurami określonymi w art. 4 dyrektywy 2009/73/WE²¹,

2) wydawanie zezwoleń lub zaproszenie do składania ofert na budowę nowych instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej zgodnie z dyrektywą 2009/72/WE²²,

3) wydawanie zezwoleń zgodnie z procedurami określonymi w art. 9 dyrektywy 97/67/WE²³ w odniesieniu do usługi pocztowej, która nie jest lub nie może być zastrzeżona,

4) procedura udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności obejmującej wydobycie węglowodorów zgodnie z dyrektywą 94/22/WE²⁴,

5) umowy o świadczenie usług publicznych w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007²⁵ dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego autobusem, tramwajem, koleją lub metrem i udzielone w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej zgodnie z art. 5 ust. 3 tego rozporządzenia, pod warunkiem że okres obowiązywania tych umów jest zgodny z art. 4 ust. 3 lub 4 tego rozporządzenia.

Na gruncie polskich przepisów procedury te regulowane są następującymi aktami prawnymi:

1) Prawo energetyczne,

2) rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1158, z późn. zm.),

3) rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 maja 2008 r. w sprawie przetargu na budowę nowych mocy wytwórczych energii elektrycznej lub na realizację przedsięwzięć zmniejszających zapotrzebowanie na energię elektryczną (Dz. U. poz. 548),

4) Prawo pocztowe,

5) rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz. U. poz. 1466),

6) rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 lipca 2013 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis do rejestru operatorów pocztowych oraz wzoru zgłoszenia dotyczącego prowadzenia działalności pocztowej (Dz. U. poz. 1024),

7) Prawo geologiczne i górnicze,

8) rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 28 lipca 2015 r. w sprawie przetargu na udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża węglowodorów oraz wydobywanie węglowodorów ze złoża, a także koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złoża (Dz. U. poz. 1171),

9) rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 stycznia 2012 r. w sprawie przetargu na ustanowienie użytkowania górniczego (Dz. U. poz. 101),

10) ustawa o publicznym transporcie zbiorowym.

Wskazany powyżej wykaz procedur, których dopełnienie powoduje, iż nie będziemy mieć do czynienia z prawami szczególnymi i wyłącznymi, jest niewyczerpujący. W związku z tym prawa w dowolnej postaci, które przyznano w drodze innych procedur opartych na obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach i zapewniających odpowiednie upublicznienie postępowania, nie będą stanowiły praw szczególnych i wyłącznych.

4. Działalność sektorowa. Art. 5 ust. 4 i 5 Pzp określa zakres podmiotowy zamówień sektorowych również poprzez wskazanie rodzajów działalności określanych mianem działalności sektorowej, do których zastosowanie mają przepisy Pzp. Obejmują one następujące sektory:

1) gospodarkę wodną,

2) energię elektryczną,

3) gaz i energię cieplną,

4) usługi transportowe,

5) porty, przystanie i porty lotnicze,

6) usługi pocztowe,

7) wydobycie ropy naftowej i gazu oraz poszukiwanie lub wydobycie węgla lub innych paliw stałych.

4.1. Gospodarka wodna. W sektorze gospodarki wodnej działalnością sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. W art. 5 ust. 5 Pzp sprecyzowano dodatkowo, że na potrzeby działalności prowadzonej m.in. w sektorze gospodarki wodnej pojęcia dostarczanie i dystrybucja należy rozumieć również jako produkcję oraz sprzedaż hurtową i detaliczną. Tym samym w sektorze gospodarki wodnej działalnością objętą przepisami dotyczącymi zamówień sektorowych w Pzp będzie zarówno utrzymywanie i obsługa infrastruktury służącej do świadczenia usług publicznych, tj. przeznaczonych dla ogółu społeczeństwa, w zakresie produkcji, transportu i dystrybucji wody pitnej, jak również dostarczanie wody pitnej do tej infrastruktury.

Dostarczanie wody pitnej do sieci nie będzie natomiast stanowiło działalności sektorowej, w przypadku kiedy jest ona dostarczana przez zamawiającego sektorowego innego niż zamawiający publiczny, jeżeli:

1) produkcja wody pitnej przez danego zamawiającego ma miejsce, gdyż jej zużycie jest niezbędne do prowadzenia innej działalności niż działalności wymienione w art. 5 ust. 4 pkt 1–4 Pzp oraz

2) dostawy do sieci uzależnione są jedynie od własnego zużycia danego zamawiającego i nie przekraczają 30% łącznej produkcji wody przez tego zamawiającego w odniesieniu do średniego poziomu w trzech poprzednich latach, łącznie z rokiem, w którym udzielane jest zamówienie.

Działalnością sektorową w obszarze gospodarki wodnej będą też działania z zakresu inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji związane z działalnością polegającą na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki wspomnianym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym. Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione – podobnie jak w przypadku działań z zakresu inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji – od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień tych udziela podmiot prowadzący działalność sektorową polegającą na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są z tą działalnością. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków.

4.2. Energia elektryczna. Działalnością sektorową w zakresie energii elektrycznej jest udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, a także dostarczanie energii elektrycznej do takich sieci, przy czym podobnie jak w przypadku gospodarki wodnej dostarczanie i dystrybucję należy rozumieć również jako produkcję oraz sprzedaż detaliczną i hurtową. Dostarczanie energii elektrycznej nie będzie natomiast uważane za działalność sektorową objętą Pzp, w przypadku kiedy dostawy energii elektrycznej realizowane są przez zamawiającego sektorowego niebędącego zamawiającym publicznym (tj. przez przedsiębiorstwa publiczne lub przez podmioty działające na podstawie praw szczególnych i wyłącznych), a produkcja energii elektrycznej występuje, ponieważ jej zużycie jest niezbędne do prowadzenia innej działalności niż działalności wymienione w art. 5 ust. 4 pkt 1–4 Pzp, oraz dostawy energii do sieci uzależnione są jedynie od własnego zużycia danego zamawiającego i nie przekraczają 30% łącznej produkcji energii przez tego zamawiającego w odniesieniu do średniego poziomu w trzech poprzednich latach łącznie z rokiem, w którym udzielane jest zamówienie.

4.3 Gaz i energia cieplna. Na takich samych zasadach zdefiniowana została działalność w zakresie gazu i energii cieplnej, obejmująca udostępnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją gazu i energii cieplnej oraz dostarczaniem gazu i energii cieplnej do sieci. W tym wypadku Pzp również przewiduje wyłączenie z zakresu działalności sektorowej objętej Pzp dostaw gazu i energii cieplnej, które stanowią nieuniknioną konsekwencję prowadzenia działalności innej niż wskazana w art. 5 ust. 4 pkt 1–4 Pzp oraz mają na celu wyłącznie ekonomiczne wykorzystanie tej produkcji, przy czym dostawy te nie mogą w okresie ostatnich 3 lat obejmujących również rok, w którym udzielane jest zamówienie, przekroczyć 20% przeciętnych przychodów zamawiającego.

4.4. Usługi transportowe. W sektorze usług transportowych działalnością sektorową będzie udostępnianie lub obsługa sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, autobusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych. Na potrzeby interpretacji tego przepisu warto odwołać się do regulacji zawartych w dyrektywie sektorowej, która w art. 11 akapit 2 wyjaśnia, iż z istnieniem sieci transportowej mamy do czynienia, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług. Istnienie sieci transportowej na potrzeby określenia zakresu przedmiotowego przepisów sektorowych nie będzie zatem związane tylko i wyłącznie z istnieniem odpowiedniej infrastruktury technicznej służącej zapewnieniu świadczenia tego typu usług. Powyższe potwierdził TSUE w wyroku w sprawie SJ AB²⁶, w którym dostarczył istotnych wskazówek interpretacyjnych dotyczących zakresu działalności w sektorze usług transportowych. Cytując stanowisko KE, Trybunał wskazał w tym orzeczeniu, że „sieć transportu istnieje nie tylko wtedy, gdy istnieje infrastruktura fizyczna, taka jak torowiska dla pociągów, ale także wtedy, gdy istnieje skoordynowany system linii działający na określonych warunkach, taki jak w sektorze usług transportu autobusowego”²⁷. Trybunał stwierdził ponadto, że z istnieniem sieci w obszarze usług transportu kolejowego będziemy mieć do czynienia, gdy usługi transportowe są świadczone zgodnie z przepisami ustawodawstwa krajowego stanowiącego transpozycję dyrektywy 2012/34/UE²⁸ na infrastrukturze kolejowej zarządzanej przez organ krajowy, który dokonuje alokacji zdolności przepustowej tej infrastruktury […]”²⁹.

Cytowane orzeczenie Trybunału dostarcza też użytecznych wskazań interpretacyjnych na potrzeby wyjaśnienia znaczenia pojęcia „dostawa sieci”, któremu w Pzp odpowiada pojęcie „udostępnianie sieci”, oraz pojęcia „obsługa sieci”. Zgodnie z wytycznymi Trybunału „pojęcie obsługi należy rozumieć zgodnie z jego zwyczajowym znaczeniem, które odsyła do korzystania z danego przedmiotu lub do wykonywania prawa do jego użytkowania w celu uzyskania dochodu. A zatem obsługa sieci przez przedsiębiorstwo kolejowe polega na wykonywaniu przez nie prawa do wykorzystywania infrastruktury kolejowej w celu uzyskiwania dochodów”³⁰. Natomiast pojęcie „dostawa sieci” odnosi się do zarządzania siecią fizyczną, taką jak torowiska, obiekty kolejowe, tunele, mosty i przejazdy kolejowe³¹.

4.5 Porty, przystanie i porty lotnicze. W sektorze portów, przystani i portów lotniczych działalnością sektorową jest działalność związana z eksploatacją obszaru geograficznego w celu udostępniania przewoźnikom lotniczym, przewoźnikom morskim oraz przewoźnikom śródlądowym odpowiednio portów lotniczych, portów morskich i portów śródlądowych lub innych terminali.

4.6. Usługi pocztowe. W sektorze usług pocztowych działalnością objętą Pzp będzie świadczenie usług polegających na przyjmowaniu, przemieszczaniu lub doręczaniu przesyłek pocztowych oraz zarządzanie tymi usługami. Przesyłki pocztowe, na użytek tego przepisu, należy rozumieć w sposób określony w dyrektywie sektorowej, zgodnie z którym przesyłką pocztową jest przesyłka opatrzona adresem w ostatecznej formie, w której ma być przewieziona, niezależnie od jej wagi. Poza korespondencją przesyłkami pocztowymi będą m.in. książki, katalogi, gazety, czasopisma i paczki pocztowe. Z kolei, jeśli mowa o usługach zarządzania usługami pocztowymi, o których mowa wyżej, należy przez to rozumieć zarówno usługi poprzedzające wysyłkę, jak również usługi następujące po wysyłce, w tym usługi zarządzania kancelarią pocztową.

Działalnością sektorową w obszarze usług pocztowych, w rozumieniu Pzp, będzie także świadczenie usług dotyczących innych niż wyżej wymienione przesyłek pocztowych, takich jak np. druki bezadresowe, o ile świadczone są przez podmiot, który świadczy usługi przyjmowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych, o których mowa powyżej.

4.7. Wydobycie paliw. Działalnością w obszarze wydobycia paliw jest działalność polegającą na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Działalnością sektorową w rozumieniu przepisów dotyczących zamówień publicznych nie jest natomiast poszukiwanie ropy i gazu, ponieważ jak stwierdzono w pkt 25 preambuły do dyrektywy sektorowej, „sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, iż nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie”.

---

²⁰ Obwieszczenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5 lipca 2021 r. w sprawie wykazu aktów prawnych wdrażających przepisy określone w załączniku II do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (M.P. poz. 615)

²¹ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, str. 94, z późn. zm.)

²² Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE; Dz. Urz. UE L 211 z 14.08.2009, str. 55; Dyrektywa 2009/72/WE utraciła moc z dniem 31 grudnia 2020 r. i ze skutkiem od dnia 1 grudnia 2021 r. została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniająca dyrektywę 2012/27/UE (Dz. Urz. UE L 158 z 14.06.2019, str. 125). Zgodnie z art. 72 akapit drugi dyrektywy 2019/944/UE odesłania do uchylonej dyrektywy 2009/72/WE odczytuje się jako odesłania do dyrektywy 2019/944/UE.

²³ Dyrektywa 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług (Dz. Urz. WE L 15 z 21.01.1998, str. 14, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 3, str. 71, z późn. zm.)

²⁴ Dyrektywa 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz. Urz. WE L 164 z 30.06.1994, str. 3, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 2, str. 262, z późn. zm.)

²⁵ Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE nr L 315 z 3.12.2007, str. 1, z późn. zm.)

²⁶ Wyrok z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie C-388/17 Konkurrensverket przeciwko SJ AB, ECLI:EU:C:2019:161

²⁷ Wyrok w sprawie SJ AB, pkt 43

²⁸ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/34/UE z dnia 21 listopada 2012 r. w sprawie utworzenia jednolitego europejskiego obszaru kolejowego (Dz. Urz. UE L 343 z 14.12.2012, str. 32, z późn. zm.)

²⁹ Wyrok w sprawie SJ AB , pkt 44

³⁰ Wyrok w sprawie SJ AB, pkt 49

³¹ Wyrok w sprawie SJ AB, pkt 52