Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 4
Odstąpienie od umowy oraz jej unieważnienie
Art. 457
Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli:
1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1.
3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b.
4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11).
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny.
1. Podstawy unieważnienia umowy, uwagi ogólne. Wymieniając przesłanki unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 Pzp, ustawodawca dał wyraz przyjętej na gruncie zamówień publicznych koncepcji nieważności względnej umowy. Koncepcja nieważności względnej umowy polega na przyjęciu, że umowa objęta określonymi wadami prawnymi pozostaje ważna do momentu jej uchylenia drogą konstytutywnego aktu wydanego przez uprawniony do unieważnienia umowy podmiot. W przypadku gdy naruszenie dotyczy przepisów z zakresu zamówień publicznych, uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy przysługuje Prezesowi Urzędu (art. 459 Pzp) oraz w ograniczonym zakresie wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (art. 460 Pzp). Umowa jest zatem ważna i wywołuje skutki prawne do czasu stwierdzenia jej nieważności przez sąd na skutek wniesienia powództwa przez Prezesa Urzędu w trybie art. 459 ust. 1 Pzp (ewentualnie na skutek powództwa wykonawcy na podstawie art. 460 Pzp tylko w odniesieniu do przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp).
Niezmiernie istotne jest przywołanie art. 457 ust. 4 Pzp, stanowiącego, że z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 Pzp, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 Kpc. Wzruszalność umowy naruszającej przepisy Pzp w zakresie określonym w art. 457 ust. 1 Pzp w żadnym przypadku nie oznacza jednak, że katalog przesłanek unieważnialności umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zamknięty i nie wyklucza nieważności (z mocy prawa) takiej umowy, jeśli narusza ona inne bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa53. Do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się ogólną regułę ustaloną w art. 58 Kc. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. To oznacza, że naruszenie konkretnej bezwzględnie obowiązującej normy prawnej skutkuje nieważnością umowy, chyba że przepis odnoszący się do normy naruszanej stanowi inaczej (tak jak w przypadku art. 457 Pzp). W przypadku nieważności bezwzględnej opartej na regule określonej w art. 58 Kc i naruszeniu konkretnego przepisu innego niż wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna z mocy prawa (nie wywołuje skutków prawnych). Każdy, kto ma w tym interes prawny, może skorzystać z powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego wykreowanego tą umową na podstawie art. 189 Kpc, a stwierdzający nieważność tej umowy wyrok sądu powszechnego ma charakter deklaratoryjny. Ponadto na bezwzględną nieważność umowy z mocy prawa może się powołać każdy, choćby w formie zarzutu procesowego albo w powództwie innym niż złożone na podstawie art. 189 Kpc. Sankcją bezwzględnej nieważności umowy obwarowane jest przykładowo niedochowanie formy pisemnej zgodnie z art. 432 Pzp, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Chociaż przypadki podobne zdają się nie mieć miejsca na gruncie zamówień publicznych, dla przykładu można również wskazać, że niewykluczone jest wystąpienie wad oświadczeń woli stron (art. 82–88 Kc) i możliwość uchylenia się od skutków prawnych tak złożonych oświadczeń. Niewykluczone jest również działanie zamawiającego lub wykonawcy bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania (art. 103 Kc), co stawia umowę w tzw. stanie bezskuteczności zawieszonej, tj. skuteczności uzależnionej od potwierdzenia przez stronę, po której wystąpiło działanie bez umocowania.
2. Przesłanka unieważnienia związana z naruszeniem przepisów ustawy oraz naruszenia obowiązków publikacyjnych. W przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowa, która powinna być poprzedzana postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawcza umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzana postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowanie, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie to będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej.
3. Przesłanka przedwczesnego zawarcia umowy przed upływem okresu standstill. Okresem standstill nazywa się okres, w którym zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, pomimo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Okres ten liczony jest od momentu poinformowania wykonawców o rozstrzygnięciu w postępowaniu (okres standstill obowiązuje również w przypadku i od momentu wniesienia odwołania aż do jego rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą). Okres standstill dla zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oraz zamówień sektorowych bez względu na wartość wyznaczono w art. 264 Pzp. Zgodnie z art. 264 ust. 1 Pzp zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577 Pzp, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Wyjątki, w ramach których dopuszczalne jest wcześniejsze zawarcie umowy, wymienia art. 264 ust. 2 Pzp. Dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne okres standstill wyznacza się analogicznie, z uwzględnieniem art. 577 Pzp, art. 308 ust. 2 Pzp i okresy te liczą odpowiednio 5 i 10 dni, przy czym wcześniejsze zawarcie umowy jest dopuszczalne w razie spełnienia warunków określonych w art. 308 ust. 3 Pzp. Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa okres standstill wyznacza natomiast art. 421 ust. 1 Pzp i wynosi on 10 (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłane środkami komunikacji elektronicznej lub faks) albo 15 dni (przesłane w inny sposób). Dopuszczalność wcześniejszego zawarcia umowy określa art. 421 ust. 2 Pzp. W odniesieniu do każdego z wymienionych zamówień znajduje zastosowanie przepis art. 577 Pzp, zgodnie z którym w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Każde naruszenie minimalnych terminów oczekiwania obwarowane jest na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp sankcją wzruszalności przedwcześnie zawartej umowy.
4. Przesłanka przedwczesnego zawarcia umowy w przypadku zamówień typu in house. Publikacja w DUUE ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest ogólnie dla zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki dobrowolna (art. 213 ust. 2 Pzp), przy czym w odniesieniu do zamówień udzielanych ze względu na przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp (współpraca publiczno-publiczna) istnieje obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o takim zamiarze w BZP, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 Pzp (art. 216 ust. 1 Pzp). W odróżnieniu od regulacji Pzp2004 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w przypadku zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp publikowane jest zawsze w BZP, a nie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Przepis Art. 216 ust. 2 Pzp ustanawia dla zamówień udzielonych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 Pzp 14-dniowy okres standstill, liczony od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Przed upływem tego okresu zamawiający nie może zawrzeć umowy z wykonawcą, a naruszenie tego zakazu powoduje, że umowa podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 3 Pzp.
5. Przesłanka dotycząca naruszeń związanych z udzielaniem zamówień objętych umową ramową. Udzielenie zamówienia objętego umową ramową z naruszeniem któregokolwiek z wymienionych w art. 457 ust. 1 pkt 4 Pzp przepisów skutkuje wzruszalnością umowy. Przepis art. 314 ust. 1–4 Pzp, odnoszący się do udzielania zamówień klasycznych związanych z umową ramową, określa wymagania proceduralne zawierania umów wykonawczych, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z więcej niż jednym wykonawcą. W art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej.
Art. 314 ust. 3 Pzp stanowi, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 2 lub 3 Pzp (kiedy umowa finalna poprzedzona jest postępowaniem), zamawiający udziela zamówienia na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, oraz – w stosownych przypadkach – na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Jednocześnie art. 314 ust. 4 Pzp wskazuje, że zamówienia, o których mowa w art. 314 ust. 3 Pzp, udzielane są po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, na zasadach określonych w dziale II rozdziale 6 Pzp lub na zasadach określonych w dalszej części art. 314 ust. 4 Pzp (zob. komentarz do art. 314 ust. 4 Pzp).
Art. 315 Pzp reguluje procedurę udzielenia zamówienia w oparciu o zaktualizowane katalogi elektroniczne (zob. komentarz do art. 315 Pzp).
Unieważnieniu zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 4 Pzp podlegają również zamówienia udzielane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa objęte umową ramową, jeżeli niedochowane zostały wymagania w zakresie maksymalnego czasu, na który może być ona zawarta, określone w art. 422 ust. 2 i 3 Pzp (co do zasady na maksymalnie 7 lat, chyba że dłuższy okres jest konieczny ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnianiu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy).
6. Przesłanka dotycząca naruszeń związanych z dynamicznym systemem zakupów. Unieważnieniu podlegają umowy w sprawie zamówień publicznych zawarte w wyniku ustanowienia dynamicznego systemu zakupów, w którym nastąpiło naruszenie wymagań proceduralnych określonych w art. 323 oraz 324 Pzp w zamówieniach klasycznych (zob. komentarz do art. 323 oraz 324 Pzp) lub wymagań co do terminu składania wniosków lub ofert określonych w art. 391 ust. 4 lub 5 Pzp w przypadku zamówień sektorowych.
7. Przypadki wyłączające wzruszalność umowy. Umowa nie podlega unieważnieniu, pomimo wystąpienia przesłanek unieważnienia określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1, 4 i 5 Pzp, jeżeli został zachowany odpowiedni okres standstill, a ponadto zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp. Oba wymienione warunki muszą być spełnione łącznie. Ocena, czy zamawiający pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że jego działanie było zgodne z prawem, jest dokonywana w warunkach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
8. Skutek konstytutywnego unieważnienia umowy. Zgodnie z art. 457 ust. 3 Pzp unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp. Zasadą jest zatem, że unieważnienie działa ex tunc, chyba że KIO, uwzględniając odwołanie, unieważni umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałoży karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. Nieważność umowy od momentu jej zawarcia oznacza, że upada podstawa prawna wszelkich spełnionych dotychczas świadczeń przez wykonawcę oraz zamawiającego. Powstaje natomiast dla stron zobowiązanie do dokonania rozliczeń według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 Kc i następne), co oznacza przede wszystkim zwrot świadczeń w naturze, jeżeli jest możliwy, albo zwrot korzyści majątkowej w pieniądzu.
9. Wyłączenie możliwości wniesienia pozwu z art. 189 Kpc. W świetle art. 457 ust. 4 Pzp nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 Kpc z przyczyn, o których mowa w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp. Zgodnie z tym przepisem powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Tymczasem umowy dotknięte wadami wskazanymi w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp są ważne (art. 457 ust. 1 oraz 458 Pzp stanowią, że umowy lub zmiany umowy „podlegają unieważnieniu”) i wywołują skutki prawne aż do momentu ich unieważnienia w konstytutywnym orzeczeniu wydanym z powództwa Prezesa Urzędu bądź podmiotu, który miał interes w uzyskaniu zamówienia. Na gruncie Pzp ustawodawca odwołuje się zatem wyłącznie do sankcji nieważności względnej umowy. W rezultacie umowa obarczona wadami opisanymi w art. 457 ust. 1 oraz 458 Pzp jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem wypadkowo, w toku innego postępowania sądowego, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego z powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 i 458 Pzp54. Mając to na uwadze, należy podkreślić, że enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.
10. Możliwość żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kc. Wykonawcy oraz zamawiający mogą korzystać z dyspozycji art 705 Kc, który sankcjonuje nieuczciwe postępowanie organizatora lub uczestnika przetargu. Zgodnie z art. 705 § 1 Kc (zd. pierwsze) organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Stosownie do art. 705 § 2 Kc uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Jak wskazuje dyspozycja art. 457 ust. 5 Pzp, możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp.
53 Por. wyrok SA w Łodzi z dnia z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt I ACa 582/12
54 Por. wyrok SA w Łodzi z dnia z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt I ACa 250/11