Art. 301

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia

1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli:

1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 209 ust. 1 pkt 2 i 3;

2) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

3) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla trybu podstawowego;

4) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, zamawiający zaprasza, w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.

---

1. Przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Art. 301 ust. 1 Pzp zawiera przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Warto zwrócić uwagę, że przesłanki te częściowo różnią się od przesłanek zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (zob. art. 209 Pzp z komentarzem). Katalog przesłanek zawartych w art. 301 ust. 1 Pzp ma charakter zamknięty, co oznacza, że tylko okoliczności wskazane w tym przepisie stanowią podstawę do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Przesłanki udzielenia zamówienia w tym trybie nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

2. Przesłanki z art. 209 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w danym stanie faktycznym zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 209 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Okoliczności te są następujące:

1) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych (art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp),

2) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju (art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp).

3. Nagroda w konkursie. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych (art. 301 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Procedura konkursowa uregulowana jest w art. 325–358 Pzp. Celem konkursu jest wybór pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej w szczególności: planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego. Zgodnie z treścią art. 326 pkt 2 Pzp nagrodą w konkursie jest zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową. Z powyższego wynika, że rodzajem świadczenia udzielanego na podstawie art. 301 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 Pzp może być tylko usługa o charakterze twórczym (arg. z art. 325 ust. 1 Pzp). Należy podkreślić, że musi być zachowany ścisły funkcjonalny związek pracy konkursowej z finalnym kształtem i wykonaniem zamówienia (więcej na temat konkursu – zob. art. 325–358 Pzp z komentarzem).

W omawianym przypadku zamawiający najpierw przeprowadza konkurs, w którym nagrodą jest zaproszenie autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Następnie zamawiający zaprasza zwycięzców konkursu do negocjacji. Zakres negocjacji wynika z treści regulaminu konkursu. Obejmuje: przedmiot usługi, która ma być realizowana w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie wybranej pracy konkursowej, istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz orientacyjny termin realizacji usługi (zob. art. 333 ust. 3 Pzp). Dalej zamawiający postępuje zgodnie z przepisami właściwymi dla trybu negocjacji bez ogłoszenia.

4. Rzeczy wytwarzane w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych. Zgodnie z treścią art. 301 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdy przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.

Z treści przywołanego wyżej przepisu wynika, że przedmiotem zamówienia w omawianym przypadku może być jedynie dostawa rzeczy:

1) wytwarzanych wyłącznie w celach: badawczych, doświadczalnych naukowych lub rozwojowych,

2) które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.

Zgodnie z treścią art. 7 pkt 4 Pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Jak stanowi art. 45 Kc, rzeczami są tylko przedmioty materialne. W komentowanym przepisie chodzi wyłącznie o wytworzenie rzeczy, a nie modyfikację rzeczy i np. nadanie jej w ten sposób nowych cech i funkcjonalności.

W celu dokonania analizy omawianego przepisu należy odpowiedzieć na pytanie, czym są rzeczy wytwarzane w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych i rozwojowych. Pzp nie zawiera definicji pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe”, stąd w pierwszym rzędzie należy sięgnąć do definicji legalnych dostępnych w innych aktach prawnych. Należy zatem sięgnąć do Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce. Zgodnie z art. 4 ust. 2 tej ustawy badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne oraz

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Z kolei prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń (art. 4 ust. 3 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce). Wskazać także należy, że w świetle art. 5 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce badania naukowe i prace rozwojowe prowadzi się w dziedzinach nauki i dyscyplinach naukowych, których klasyfikację określa minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego i nauki, w drodze rozporządzenia. Mowa tu o rozporządzeniu Ministra Edukacji i Nauki z dnia 11 października 2022 r. w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz. 2202). Art. 209 ust. 1 pkt 3 wprowadza zastrzeżenie, że wskazane w nim cele nie mogą służyć prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. W analizowanym przypadku kluczowe jest niepodjęcie przez zamawiającego produkcji masowej, której skutkiem będzie osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokrycie kosztów badań i rozwoju.

Wyjaśniając znaczenie pojęć „cele badawcze”, „cele doświadczalne”, „cele naukowe” czy „cele rozwojowe”, można również pomocniczo odwołać się do definicji pojęć prac: badawczych, eksperymentalnych i naukowych ujętych w międzynarodowych standardach rachunkowości. Zgodnie z międzynarodowym standardem rachunkowości nr 38 „Wartości niematerialne” prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej. Do przykładów prac badawczych zalicza się:

1) działania zmierzające do zdobycia nowej wiedzy,

2) poszukiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju,

3) poszukiwanie alternatywnych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług, oraz

4) formułowanie, projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§ 56 standardu).

Do prac rozwojowych zalicza się:

1) projektowanie, wykonanie i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji seryjnej lub użytkowania),

2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc z wykorzystaniem nowej technologii,

3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji przeznaczonej na sprzedaż, oraz

4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług (§59 standardu).

Badania podstawowe mają na celu zdobycie nowej wiedzy o zjawiskach, faktach oraz procesach (np. społecznych lub ekonomicznych), czyli przykładem może być opracowanie diagnozy w danym obszarze problemowym. Natomiast badania stosowane i prace rozwojowe podejmowane są w celu zdobycia nowej wiedzy ukierunkowanej na zastosowanie w praktyce. Badania podstawowe niemal zawsze mają odniesienie praktyczne, a ich uzasadnienia często odwołują się do oczekiwanych korzyści (pożytków) w przyszłości. Zatem różnica polega głównie na efekcie prac, a w zasadzie – sposobie ich wykorzystania. Poprzestanie na opisie, diagnozie, zrozumieniu obszaru problemowego i procesów zachodzących pomiędzy badanymi zjawiskami jest domeną badań podstawowych. Natomiast w przypadku prac rozwojowych kluczowe jest położenie nacisku na wykorzystanie wyników badań – typowym efektem prac jest opracowanie metody (koncepcji, modelu itp.) rozwiązywania danego problemu społecznego lub ekonomicznego (m.in. na podstawie diagnoz i procesów zbadanych w ramach badań podstawowych), a następnie sprawdzenie skuteczności tego rozwiązania. Prace rozwojowe bazują na dostępnej wiedzy w celu dopracowania i przygotowania do wdrożenia nowych metod (koncepcji) lub ulepszenia rozwiązania danego problemu. Testowanie prowadzone jest zazwyczaj na szerszą skalę niż w przypadku badań przemysłowych. W ramach tych prac można dopracowywać poszczególne elementy składowe tworzące finalne rozwiązanie, np. platformę internetową, która będzie obsługiwała opracowaną metodę. Prace rozwojowe mogą również obejmować zarządzanie procesem, czyli planowanie wdrożenia (przygotowanie niezbędnych elementów), kontrolę czy ewaluację wypracowanych rozwiązań. Prace rozwojowe dopuszczają także możliwość tworzenia i testowania „prototypów”, jednakże te mogą powstawać w wyniku kumulacji dostępnej już wiedzy, co oznacza, że ryzyko niepowodzenia jest zdecydowanie mniejsze niż w przypadku badań przemysłowych. Prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących metod (modeli) rozwiązywania problemów, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń. „Prace eksperymentalne” nie występują w definicji samodzielnie, ale w ramach pojęcia eksperymentalnych prac rozwojowych. Zgodnie z rozporządzeniem Komisji Europejskiej nr 651/2014 eksperymentalne prace rozwojowe oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług.

Zamówienie nie może służyć osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Przepis art. 301 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp wprowadza zastrzeżenie, że wskazane w nim cele wytworzenia rzeczy nie mogą służyć prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Zatem rzeczy nabywane na podstawie omawianego przepisu nie mogą służyć osiągnięciu przez zamawiającego rentowności rynkowej (czyli generowaniu zysku poprzez produkcję) lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, bez względu na to, czy produkcja będzie miała charakter produkcji masowej, czy seryjnej. Taki wniosek wypływa zresztą z podstawowego celu, któremu ma służyć zamówienie, a więc przeznaczenia jego przedmiotu wyłącznie dla celów badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych. Pod pojęciem „produkcji masowej” należy rozumieć produkcję dużej liczby identycznych wyrobów w sposób ciągły. Powyższej regulacji nie należy jednakże rozumieć w ten sposób, że zamawiający, uzyskując jakiekolwiek finansowanie zewnętrzne na dany projekt, np. w postaci grantów czy też subwencji, nie może zastosować trybu negocjacji bez ogłoszenia. Celem bowiem wprowadzenia przedmiotowej regulacji było uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych dla zamówień mających nieść korzyści społeczeństwu oraz zachęcanie do działalności badawczej i rozwojowej różnego rodzaju podmiotów. Odmienna interpretacja art. 301 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 3 Pzp wprowadziłaby nieuzasadnione przeszkody w uzyskaniu finansowania prac badawczych.

5. Bezskuteczność wcześniejszego postępowania w trybie podstawowym. Zgodnie z treścią art. 301 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Bez- skuteczność wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w komentowanym przepisie, dotyczy tylko postępowania prowadzonego w trybie podstawowym. Bezskuteczność wcześniejszego postępowania prowadzonego w innym trybie nie mieści się w dyspozycji tego przepisu, co oznacza, że w takiej sytuacji nie można zastosować trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę:

1) podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp) lub

2) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp), lub

3) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (tj. oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp).

Zgodnie natomiast z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Przesłanka udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 301 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczy sytuacji, gdy we wcześniej prowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym nie było ofert ‒ z tego powodu, że żadna oferta nie została złożona albo oferty co prawda złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust.1 pkt 2 lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tylko te dwie podstawy odrzucenia ofert w postępowaniu stanowią przesłankę do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Inne niż wymienione wyżej podstawy odrzucenia ofert nie mieszczą się w dyspozycji komentowanego przepisu, co oznacza, że odrzucenie ofert na podstawie innych przepisów nie stanowi przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odrzucenie wszystkich ofert powodujące wypełnienie przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia może dotyczyć odpowiednio:

1) ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (wszystkie warianty trybu podstawowego),

2) ofert ostatecznych złożonych po negocjacjach z zamawiających i ukształtowaniu SWZ (wariant trzeci trybu podstawowego – art. 275 pkt 3 Pzp).

Należy przy tym wskazać, że oferta dodatkowa składana w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) nie jest samodzielną ofertą, a jedynie ulepszeniem oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zatem odrzucenie oferty, dające podstawę do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, musiałoby w tym wariancie nastąpić wobec oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie.

Art. 301 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga, aby pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Mowa tu o zmianie względem warunków zamówienia obowiązujących w poprzednio prowadzonym, bezskutecznym postępowaniu w trybie podstawowym. Warunki zamówienia definiuje art. 7 pkt 29 Pzp, wskazując, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. komentarz do art. 7 pkt 29 Pzp). Pojęcie „istotna zmiana warunków” nie została sprecyzowana w Pzp. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że za istotną zmianę warunków należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, których ujęcie w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia umożliwiłoby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty¹¹. Za istotną zmianę należy zatem uznać taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Nie można zmieniać przedmiotu zamówienia czy też jego istotnych cech w sposób, który mógłby mieć wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Przejawem zmiany warunków zamówienia będzie ich poszerzenie o nowe elementy, które pierwotnie nie były przewidziane, co w konsekwencji może prowadzić do udzielenia zamówienia odmiennego od pierwotnego. Istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia będzie również obniżenie wymagań w ramach negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w stosunku do wymagań stawianych wykonawcom w poprzednim, bezskutecznym postępowaniu.

6. Nieprzewidywana i pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Zgodnie z treścią art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla trybu podstawowego. Przepis określa przesłanki, które muszą być spełnione łącznie:

1) występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

2) pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

3) potrzeby tej wcześniej nie można było przewidzieć,

4) nie można zachować terminów określonych przez Pzp dla trybu podstawowego.

Omawiana przesłanka dotyczy nieprzewidywalnych zdarzeń powodujących potrzebę pilnego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania Pzp, gdy zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybu podstawowego. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę z art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy.

Pzp nie definiuje pojęcia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Opowiedzieć się należy za poglądem, że na gruncie komentowanego przepisu jest to konieczność ochrony interesu, który zagrożony jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności i który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego¹². Do interesów takich można zaliczyć np. ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwo czy zapobieganie szkodzie w majątku. Możliwość udzielenia zamówienia na podstawie omawianej przesłanki musi wynikać z okoliczności, za które zamawiający nie ponosi winy. Oznacza to, że powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego, ale doszło do tego pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w działaniu.

Dla zaistnienia przesłanki przepis wymaga, aby powstania potrzeby nie można było przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidzenia określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Nieprzewidywalność powinna być oceniana w sposób obiektywny i indywidualnie dla każdej sytuacji.

Warunkiem zastosowania analizowanego przepisu jest także niemożność zachowania terminów określonych przez Pzp dla trybu podstawowego. Mowa tu o obiektywnej niemożności dochowania tych terminów ze względu na pilność udzielenia zamówienia.

Warto zwrócić uwagę, że omawiana przesłanka jest podobna do przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, o której mowa w art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Różnica polega na tym, że w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia mowa jest o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki przepis stanowi o wymaganiu natychmiastowego wykonania zamówienia (więcej na temat przesłanki natychmiastowego wykonania zamówienia – zob. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp z komentarzem).

7. Odstąpienie przez zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 301 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia. Jest to nowa względem Pzp2004 przesłanka udzielenia zamówienia. Nie ma swojego odpowiednika w przesłankach dla tego trybu w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne lub w dyrektywach unijnych. Udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu możliwe jest tylko w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1) udzielone zostało zamówienie na roboty budowlane,

2) w okresie 3 lat od udzielenia tego zamówienia, zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego,

3) przyczyny tego odstąpienia leżały po stronie wykonawcy,

4) udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia (chodzi o zakończenie robót budowlanych, a nie wykonanie całości poprzedniego zamówienia).

Omawiany przepis dotyczy wyłącznie zamówienia na roboty budowlane. W przypadku innego rodzaju zamówienia nie znajduje on zastosowania (więcej na ten temat robót budowlanych – zob. komentarz do art. 7 pkt 21 Pzp). Art. 301 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy zatem sytuacji, w której najpierw została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane, a następnie zamawiający od niej odstąpił.

Odstąpienie, o którym mowa w omawianym przepisie, musi mieć miejsce w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia, tj. od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do obliczenia tego terminu zastosowanie ma art. 8 ust. 1 Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Sposób obliczenia terminu określonego w latach określa art. 112 Kc.

Ostatnim warunkiem postawionym w komentowanym przepisie jest to, żeby udzielenie zamówienia było niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia. Kluczowy w tym przypadku jest przedmiot zamówienia określony w umowie, od której zamawiający odstąpił – przedmiotem nowego zamówienia może być tylko dokończenie robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia.

W przypadku, o którym mowa w art. 301 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający zaprasza w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił (art. 301 ust. 2 Pzp). Przepis ten wskazuje, że zaproszenie do negocjacji musi mieć miejsce w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy. Do obliczania tego terminu stosuje się art. 112 Kc. W omawianym przypadku zamawiający zobowiązany jest do zaproszenia do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, poza wykonawcą, z którym zawarto umowę, od której zamawiający odstąpił. Użyte w przepisie sformułowanie „co najmniej” wskazuje, że zamawiający może zaprosić – poza tymi wykonawcami – także inne wybrane przez siebie podmioty. Jednocześnie należy wyjaśnić, że wymóg zaproszenia wszystkich wykonawców, którzy w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożyli oferty, jest wymogiem o charakterze proceduralnym i nie oznacza, że zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia jest możliwe jedynie wtedy, gdy tacy wykonawcy w istocie brali udział w tym postępowaniu. W każdym natomiast przypadku niezbędne jest zachowanie ogólnego wymogu dotyczącego liczby zaproszonych wykonawców, o którym mowa w art. 210 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2. Wymóg ten znajduje zastosowanie do trybu negocjacji bez ogłoszenia bez względu na wartość zamówienia, a zatem i w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne.

---

¹¹ Wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2009:338, pkt 52

¹² Zob. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 88/11