Art. 37

Obowiązki zamawiającego, pomocnicze działania zakupowe

1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia oraz organizuje konkurs.

2. Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia lub organizację konkursu, w ramach pomocniczych działań zakupowych, własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej.

3. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu zamawiającemu wsparcia w związku z udzielaniem zamówienia lub organizacją konkursu, w szczególności przez:

1) zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych;

2) doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu;

3) przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia;

4) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego.

4. Podmioty, o których mowa w ust. 2, realizując pomocnicze działania zakupowe, o których mowa w ust. 3 pkt 4, działają jako pełnomocnicy zamawiającego.

---

1. Zamawiający jako organizator procesu udzielania zamówienia publicznego. W art. 37 ust. 1 Pzp ustanowiono zasadę, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia oraz organizację konkursu odpowiada zamawiający, który co do zasady działa samodzielnie przy zaangażowaniu w ten proces własnych zasobów. To na zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz organizacji konkursu zgodnie z przepisami Pzp. Zasada ta dotyczy wszystkich zamawiających bez względu na ich status prawny, sposób działania, wykonywane zadania i źródła finansowania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 pkt 31 Pzp zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej zobowiązana do stosowania Pzp. Rodzaje zamawiających określają przepisy art. 4, 5 i 6 Pzp (zamawiający publiczni, sektorowi oraz subsydiowani).

Zamawiający jest zobowiązany do podejmowania wszystkich niezbędnych działań do prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania zmierzających do skutecznego osiągnięcia celu, jakim jest zawarcie z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za wszystkie działania prowadzące do osiągnięcia tego celu. Działania te obejmują czynności podejmowane zarówno na etapie przygotowania postępowania (m.in. ustalenie wartości zamówienia, dokonanie analizy potrzeb i wymagań, powołanie komisji przetargowej, opracowanie dokumentów zamówienia, w tym określenie warunków jego realizacji w treści umowy łączącej go z potencjalnym wykonawcą), jak i w trakcie przeprowadzanego postępowania – po jego wszczęciu, aż do zakończenia z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie – w granicach określonych przepisami Pzp – do ustanawiania wymagań realizacji zamówienia w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć¹⁵⁴.

Z zasady wyrażonej w art. 37 ust. 1 Pzp wynika również uprawnienie zamawiającego do samodzielnego unieważnienia i powtórzenia uprzednio dokonanych czynności podjętych z naruszeniem przepisów Pzp w trakcie przeprowadzanego postępowania¹⁵⁵.

2. Kierownik zamawiającego. Zamawiający podejmuje swoje działania przez kierownika zamawiającego, którym w świetle art. 7 pkt 7 Pzp jest osoba lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową jest uprawniony do zarządzania zamawiającym z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. Definicja ta odsyła do przepisów określających status i regulujących organizację danego zamawiającego, przy czym pod uwagę brane są nie tylko przepisy ustaw i rozporządzeń, ale także aktów wewnętrznych, a w przypadku podmiotów prawa prywatnego – również umów. Kierownikiem zamawiającego, w zależności od przepisów ustrojowych dotyczących danego podmiotu (zamawiającego), jest osoba fizyczna (m.in.: dyrektor, prezes, kierownik jednostki), której powierzono kierowanie określoną strukturą organizacyjną, podmiotem czy instytucją, albo organ jednoosobowy (osoba powołana do pełnienia funkcji np. wójta, burmistrza, prezydenta, naczelnika), albo organ kolegialny (np. zarząd, rada). Odpowiedzialność kierownika zamawiającego za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wynika z art. 52 ust. 1 Pzp.

3. Powierzenie przez zamawiającego przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu. Przepis art. 37 ust. 2 Pzp stanowi upoważnienie zamawiającego do powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania lub organizacji konkursu własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Skorzystanie z tego uprawnienia nie powoduje utraty statusu zamawiającego. Przepisy Pzp nie określają szczegółowego zakresu czynności możliwych do powierzenia własnej jednostce lub osobie trzeciej, ani też w jaki sposób powinno nastąpić powierzenie wykonywania określonych czynności. Zamawiający powierza przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania w ramach pomocniczych działań zakupowych. Od autonomicznej decyzji kierownika zamawiającego zależy, czy wszystkie czynności wykona własnymi zasobami, czy też powierzy wszystkie lub tylko niektóre z nich innym osobom lub podmiotom, niepowiązanym organizacyjnie z zamawiającym w ramach pomocniczych działań zakupowych. Zamawiający może zatem powierzyć wszystkie działania związane z przygotowaniem postępowania oraz przeprowadzeniem postępowania. Możliwe jest także powierzenie zarówno całości procesu przygotowania postępowania, jak również jedynie niektórych czynności związanych z przygotowaniem postępowania, a następnie przeprowadzenie postępowania przez zamawiającego. Zamawiający może też samodzielnie przygotować postępowanie, a przeprowadzenie postępowania w jego imieniu i na jego rzecz powierzyć innemu podmiotowi.

4. Podmioty świadczące pomocnicze działania zakupowe. Pomocnicze działania zakupowe, zgodnie z art. 37 ust. 2 Pzp, mogą być świadczone przez własną jednostkę organizacyjną zamawiającego lub osobę trzecią. Ponadto na podstawie art. 44 ust. 2 Pzp możliwość prowadzenia działalności w zakresie wykonywania pomocniczych działań zakupowych przysługuje centralnemu zamawiającemu.

Jednostkami organizacyjnymi zamawiającego są podmioty powołane przez zamawiającego w celu realizacji jego zadań, pod względem strukturalnym stanowiące część danego zamawiającego. Powierzenie pomocniczych działań zakupowych takim jednostkom następuje z reguły aktem prawa wewnętrznego i nie ma charakteru odpłatnego.

Osobami trzecimi mogą być podmioty prywatne świadczące usługi wsparcia zamawiającego w procesie zakupowym, niezależnie od ich statusu prawnego, tj. osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Powierzenie pomocniczych działań zakupowych osobom trzecim następuje najczęściej na podstawie umowy o charakterze odpłatnym lub dodatkowego pełnomocnictwa, co oznacza, że powinno zostać dokonane z zastosowaniem właściwych procedur przewidzianych w Pzp (zob. motyw 70 preambuły dyrektywy klasycznej).

5. Pomocnicze działania zakupowe. Treść art. 37 ust. 3 Pzp zawiera definicję pomocniczych działań zakupowych polegających na zapewnieniu zamawiającemu wsparcia w związku z udzielaniem zamówienia lub organizacją konkursu. Pojęcie pomocniczych działań zakupowych zostało zaczerpnięte z art. 2 dyrektywy klasycznej. Działania te polegają na zapewnieniu wsparcia dla czynności podejmowanych przez zamawiającego w procesie planowania, przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu. Takie wsparcie może przybierać różnoraką formę. Przepis art. 37 ust. 3 Pzp precyzuje, że zapewnienie zamawiającemu wsparcia w związku z udzielaniem zamówienia lub organizacją konkursu polega w szczególności na zapewnieniu: infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, doradztwie dotyczącym planowania, przygotowania lub przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursów, przygotowaniu postępowań o udzielenie zamówienia oraz przeprowadzeniu ich w imieniu i na rzecz zamawiającego. Kategoria pomocniczych działań zakupowych została określona szeroko. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” oznacza, że katalog pomocniczych działań zakupowych określony w art. 37 ust. 3 Pzp ma charakter otwarty. Zamawiający może zatem powierzyć wskazanym podmiotom dokonanie wszystkich czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wchodzących w zakres pomocniczych zadań zakupowych lub tylko niektórych z nich. Tym samym zamawiający może powierzyć w całości etapy przygotowania lub przeprowadzenia postępowania, jak również poszczególne czynności podejmowane w ramach tych etapów. Od decyzji zamawiającego zależy zakres czynności powierzonych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Jak wynika z odesłania zawartego w treści art. 38 ust. 5 Pzp, pomocnicze działania zakupowe mogą być świadczone zarówno na rzecz pojedynczego zamawiającego, jak również dla zamawiających działających wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp.

Informacja o powierzeniu przez zamawiającego innemu podmiotowi przeprowadzenia postępowania w imieniu i na jego rzecz powinna zostać zamieszczona odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

6. Zapewnienie infrastruktury technicznej. W zakres pomocniczych działań zakupowych wchodzi zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych. Infrastruktura techniczna obejmuje m.in.: urządzenia, sieci, infrastrukturę informatyczną, platformy zakupowe, narzędzia komunikacji elektronicznej umożliwiające w świetle art. 61 ust. 1 Pzp komunikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, niezbędne bądź pomocne w procedurze udzielania zamówień publicznych.

7. Usługi doradcze. Doradztwo w zakresie przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu obejmuje szeroki zakres usług, jakie mogą być realizowane w ramach wspierania zamawiającego w związku z dokonywanym przez niego procesem zakupowym. Należą do nich m.in. usługi doradcze polegające na: udzielaniu porad prawnych, przygotowywaniu lub opiniowaniu projektów dokumentów zamówienia, udziale w prowadzonych negocjacjach lub wstępnych konsultacjach rynkowych. Usługi te mogą dotyczyć zarówno pojedynczych postępowań, przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań konkretnego zamówienia, jak również określonych kategorii postępowań czy też całego procesu zakupowego lub wdrażania elementów polityki zamówieniowej zamawiającego.

8. Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Za przygotowanie postępowania należy uznać dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania, między innymi określenie rodzaju zamówienia, ustalenie jego wartości, dokonanie analizy potrzeb i wymagań, przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, wyboru trybu udzielenia zamówienia, opracowanie dokumentów zamówienia.

9. Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Do pomocniczych działań zakupowych należy również przeprowadzenie postępowania w imieniu i na rzecz zamawiającego. W świetle art. 7 pkt 18 Pzp za postępowanie o udzielenie zamówienia należy uznać uporządkowany ciąg czynności dokonywanych po jego wszczęciu, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem. Za czynności dokonywane na etapie przeprowadzania postępowania należy zatem uznać wszystkie niezbędne czynności w trakcie postępowania zmierzające do udzielania zamówienia publicznego, niezależnie od tego, czy dojdzie do udzielenia zamówienia, czy do unieważnienia postępowania.

10. Pełnomocnicy zamawiającego. Przepis art. 37 ust. 4 Pzp stanowi, że w sytuacji powierzenia przez zamawiającego własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej realizacji pomocniczych działań zakupowych, polegających na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego, podmioty te działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Oznacza to, że podjęte przez te podmioty działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego, o ile mieszczą się w granicach umocowania. Należy zaznaczyć, że w takim przypadku podmiot nadal posiada status zamawiającego, natomiast jednostka organizacyjna zamawiającego oraz osoba trzecia w wyniku powierzenia im przez zamawiającego przeprowadzenia postępowania w imieniu i na jego rzecz nie nabywają statusu zamawiającego. W tych okolicznościach zamawiający, nie zaś pełnomocnik, sporządza i przekazuje Prezesowi Urzędu roczne sprawozdanie, w którym uwzględnia również informację o zamówieniach udzielonych w imieniu tego zamawiającego przez podmiot trzeci bądź jego własną jednostkę organizacyjną¹⁵⁶.

Po udzieleniu zamówienia publicznego na zamawiającym nadal będzie spoczywał wynikający z przepisów Pzp obowiązek dokonania takich czynności, jak np.: zamieszczenie ogłoszenia o ewentualnej zmianie umowy, zamieszczenie ogłoszenia o wykonaniu umowy, przechowywanie dokumentacji postępowania.

Zakres czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzaniem postępowania, do których będą uprawnieni pełnomocnicy, określa treść dokumentu, z którego wynika ich upoważnienie do działania. W sytuacji powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania obowiązek działania osoby trzeciej, która została ustanowiona pełnomocnikiem zamawiającego, wynika ze stosunku prawnego łączącego zamawiającego z tą osobą.

---

¹⁵⁴ Zob. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO 358/19

¹⁵⁵ Zob. wyrok SO w Poznaniu z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt X Ga 85/15, niepubl. oraz wyrok KIO z dnia 24 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1484/15

¹⁵⁶ Zob. zachowująca aktualność opinia UZP: Zasady sporządzania rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach publicznych, https://www.gov.pl/web/uzp/pzp-interpretacje