Dział I
Przepisy ogólne
Rozdział 6
Zamawiający i wykonawcy
Oddział 1
Zamawiający
Art. 38
Wspólne przygotowanie, przeprowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia
1. Zamawiający mogą wspólnie przygotować lub przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia lub zorganizować konkurs, udzielić zamówienia, zawrzeć umowę ramową, ustanowić dynamiczny system zakupów lub udzielić zamówienia na podstawie umowy ramowej lub objętego dynamicznym systemem zakupów.
2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, zamawiający zawierają porozumienie.
3. Zamawiający wspólnie przygotowujący lub przeprowadzający postępowanie o udzielenie zamówienia lub organizujący konkurs odpowiadają wspólnie za zgodność tego postępowania lub konkursu z ustawą, w tym również w przypadku gdy jeden zamawiający przygotowuje lub przeprowadza postępowanie w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających.
4. Jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs nie jest w całości przygotowywane i prowadzone lub organizowane w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających:
1) każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania lub konkursu, które przygotowuje i prowadzi lub organizuje w swoim imieniu i na swoją rzecz;
2) wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania lub konkursu, która jest przygotowywana i prowadzona lub organizowana w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających.
5. Do zamawiających, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zamawiającego.
1. Wspólne działania zamawiających. Przepis art. 38 ust. 1 Pzp stanowi materialnoprawną podstawę dla wspólnego przygotowania lub przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia przez dwóch lub więcej zamawiających. Ponadto uprawnia zamawiających do wspólnego organizowania konkursu, zawarcia umowy ramowej, ustanowienia dynamicznego systemu zakupów lub udzielenia zamówienia na podstawie umowy ramowej lub objętego dynamicznym systemem zakupów. Możliwość skorzystania z prawa podejmowania działań wspólnie z innymi zamawiającymi nie jest uzależniona od spełnienia jakichkolwiek przesłanek, co oznacza, że zamawiający mogą podjąć taką decyzję, jeżeli tylko uznają to za uzasadnione157. Przepisy Pzp nie wyłączają możliwości współpracy w stosunku do żadnej kategorii zamawiających. O podjęciu współpracy przesądzają najczęściej czynniki o charakterze ekonomicznym i związane z przedmiotem zamówienia.
2. Formy współpracy zamawiających. Współpraca zamawiających może przybrać różne formy i polegać m.in. na wspólnym przygotowaniu postępowania, wspólnym przeprowadzeniu postępowania albo przygotowaniu lub przeprowadzeniu postępowania przez jednego zamawiającego na rzecz wszystkich zamawiających. Kolejną formę współpracy może stanowić powierzenie jednemu z zamawiających przygotowania postępowania, a następnie przeprowadzenia postępowania w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających. W świetle art. 37 ust. 2 Pzp, który zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 5 Pzp będzie miał zastosowanie w omawianym przypadku, możliwość przeprowadzenia jak również przygotowania takiego postępowania w imieniu wszystkich zamawiających, może zostać powierzona przez zamawiających upoważnionemu przez nich pełnomocnikowi, będącemu osobą trzecią lub jednostką organizacyjną jednego z zamawiających.
Należy zaznaczyć, że w wyniku upoważnienia podmiotu trzeciego bądź jednego z zamawiających do przygotowania postępowania lub przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających, tacy zamawiający nie tracą statusu „zamawiających”. Udzielenie upoważnienia w takiej sytuacji ma bowiem jedynie uzasadnienie organizacyjne i służy uzyskaniu formalnej podstawy do wykonywania przez upoważniony podmiot lub jednego z zamawiających czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających.
3. Wspólne udzielanie zamówień przez kilku zamawiających a obowiązek sporządzania rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach publicznych. W przypadku wyznaczenia przez zamawiających wspólnie przeprowadzających postępowanie i udzielających zamówienia spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz zamawiający ten działa w tym zakresie jako pełnomocnik (por. art. 37 ust. 4 Pzp). W przedstawionych okolicznościach obowiązek informowania o takim zamówieniu w rocznym sprawozdaniu spoczywa wyłącznie na zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia postępowania i udzielenia wspólnego zamówienia. Dotyczy to również sytuacji, gdy postępowanie zostanie przeprowadzone przez wyznaczonego zamawiającego, ale umowa będzie podpisywana przez wszystkich zamawiających udzielających wspólnego zamówienia. Jeżeli jednak określony zamawiający jest upoważniony nie do zawarcia umowy, ale tylko do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie w swoim imieniu oraz w imieniu i na rzecz innych zamawiających w sytuacji, gdy przedmiotem postępowania są świadczenia podzielne (zamówienie udzielane w częściach), a na skutek przeprowadzonego postępowania umowy częściowe zawierane są indywidualnie przez poszczególnych zamawiających, na rzecz których działał zamawiający, obowiązek ujęcia w sprawozdaniu rocznym udzielanych w taki sposób zamówień spoczywa odrębnie na każdym z zamawiających, który zawarł umowę158.
4. Obowiązek określenia zasad współpracy. Jedynym formalnym warunkiem współdziałania ze sobą zamawiających jest nałożony w art. 38 ust. 2 Pzp obowiązek zawarcia przez nich porozumienia. Przepisy Pzp nie nakazują zawierania odrębnego porozumienia dotyczącego każdego konkretnego postępowania. Możliwe jest zatem zawarcie porozumienia o charakterze ramowym, mającego na celu przygotowywanie lub przeprowadzanie określonego rodzaju postępowań.
Pomimo braku wskazania w Pzp wymaganej treści i zakresu porozumienia zawieranego przez zamawiających należy wskazać, że powinno ono określać zasady współpracy oraz obowiązki stron.
Zamawiający powinni zatem określić w porozumieniu w szczególności kwestie dotyczące przedmiotu zamówienia i jego opisu, ustalenia wartości zamówienia, prowadzenia postępowania, wyznaczenia zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania, wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami porozumienia.
5. Zasady odpowiedzialności zamawiających działających wspólnie za zgodność z Pzp. Wspólne przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu nie zwalnia zamawiających z odpowiedzialności za jego przeprowadzenie. W przepisach art. 38 ust. 3 i 4 Pzp określone zostały zasady odpowiedzialności zamawiających w przypadku wspólnego przygotowywania lub przeprowadzania postępowania lub organizacji konkursu. Zamawiający odpowiadają wspólnie za zgodność postępowania lub konkursu z Pzp, w sytuacji przygotowania lub przeprowadzenia postępowania lub organizacji konkursu w całości dokonywanego przez nich zarówno wspólnie, jak również przez jednego z nich w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających. Oznacza to, że każdy zamawiający odpowiada za zgodność takiego postępowania lub konkursu z Pzp niezależnie od zakresu swoich obowiązków. Również wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za zgodność z Pzp w zakresie części postępowania lub konkursu, która jest przygotowywana i prowadzona lub organizowana w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających w sytuacji, jeżeli postępowanie lub konkurs nie jest w całości przygotowywane i prowadzone lub organizowane w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, tj. w przypadku ograniczenia współpracy do poszczególnych elementów.
157 Zob. zachowująca w tym zakresie aktualność opinia UZP Wspólne udzielanie zamówień art. 16 ustawy Pzp, https://www.gov.pl/uzp
158 Zob. zachowująca aktualność Opinia UZP: Zasady sporządzania rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach publicznych, https://www.gov.pl/uzp