Art. 61

Elektroniczna komunikacja w postępowaniu lub konkursie, komunikacja ustna jako wyjątek

1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

2. Komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana.

---

1. Komunikacja pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami. Komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w Pzp. Tym samym art. 61 Pzp nie dotyczy komunikacji wewnątrz instytucji zamawiających, zgodnie z zasadą wyrażoną w motywie 52 do preambuły dyrektywy klasycznej oraz motywie 63 do preambuły dyrektywy sektorowej.

Obowiązkową elektroniczną komunikacją objęte są również postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne.

Komunikacja z użyciem środków komunikacji elektronicznej dotyczy czynności w postępowaniu obejmujących w szczególności:

1) składanie ofert,

2) składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

3) składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, opracowań studialnych oraz prac konkursowych,

4) wymianę informacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą,

5) przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.

W Pzp wpisano wprost, że elektronizacja dotyczy nie tylko postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również konkursu, w którym niezbędne będzie składanie opracowań studialnych i prac konkursowych przez uczestników konkursu w sposób zanonimizowany dla sądu konkursowego w taki sposób, żeby uniemożliwić identyfikację uczestnika konkursu przed rozstrzygnięciem konkursu.

2. Elektronizacja komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wejście w życie Pzp oznacza pełną elektronizację komunikacji w postępowaniu pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, z wyjątkami określonymi w Pzp. Zgodnie z art. 20 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie. Jak rozumieć pisemność, rozstrzyga z kolei przyjęta w art. 7 pkt 16 Pzp definicja tego pojęcia. Chodzi zatem o sposób wyrażenia informacji w postaci elektronicznej, a tylko w wyjątkowych przypadkach w postaci papierowej. Należy przy tym zwrócić uwagę, że Pzp zastrzega dla niektórych dokumentów składanych w postępowaniu w postaci elektronicznej, aby były opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku tzw. postępowań krajowych dopuszcza również podpis zaufany lub podpis osobisty. Wszystkie dokumenty, zarówno te z podpisem elektronicznym, jak i te bez podpisu są dokumentami elektronicznymi, które muszą być przesyłane z użyciem środków komunikacji elektronicznej, Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej odsyła do definicji dokumentu elektronicznego zawartej w rozporządzeniu eIDAS. Zgodnie z art. 3 pkt 35 rozporządzenia eIDAS dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.

Objęcie całego procesu komunikacji w procesie udzielania zamówienia publicznego obowiązkiem elektronizacyjnym pozwoli zamawiającym ustandaryzować proces związany chociażby z udostępnianiem zainteresowanym dokumentacji postępowania za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Elektronizacja nie ogranicza elektronicznej komunikacji wyłącznie do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lecz dotyczy całego procesu komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

3. Środki komunikacji elektronicznej. Definicja środków komunikacji elektronicznej z art. 7 pkt 23 Pzp odsyła do definicji określonej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którą przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.

Definicja ta jest spójna z postanowieniami dyrektywy klasycznej oraz dyrektywy sektorowej (w rozumieniu art. 2 pkt 19 dyrektywy klasycznej oraz art. 2 pkt 15 dyrektywy sektorowej „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych).

Szczególny rodzaj komunikacji elektronicznej stanowi natomiast proces składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, dla którego wymagana jest forma elektroniczna, czyli postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań krajowych dopuszczona jest również postać elektroniczna opatrzona podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

4. Komunikacja elektroniczna dla ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a komunikacja dla wymiany informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń. Biorąc pod uwagę definicję oraz wymagania, jakie muszą spełniać w postępowaniu lub konkursie środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których odbywa się odbiór dokumentów elektronicznych zawierających oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 Pzp, oraz prace konkursowe, tj. zachowujących integralność, autentyczność, nienaruszalność danych i ich poufność, do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, jakich środków komunikacji elektronicznej można użyć do wymiany innych dokumentów niż oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie między zamawiającym a wykonawcą. W takim przypadku komunikacja może odbywać się przy użyciu innych narzędzi aniżeli takie, które zachowują wymagania określone w art. 68 Pzp oraz § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, w tym za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zauważyć przy tym należy, iż poczta elektroniczna nie spełnia wymagań określonych w art. 68 Pzp, tj. nie posiada cech takich jak:

1) integralność, która polega na realizacji przez system swoich funkcji w nienaruszony sposób, który jest wolny od nieautoryzowanej manipulacji, omyłkowej lub intencjonalnej; w aspekcie ofert i wniosków stanowi brak możliwości nieuprawnionych modyfikacji danych zawartych w ofercie lub wniosku,

2) autentyczność, polegająca na zapewnieniu, że tożsamość danej osoby, która wykonuje określone operacje w systemie, jest taka sama jak deklarowana, co daje gwarancję, że treść ofert i wniosków pochodzi od wskazanego wykonawcy lub uczestnika konkursu,

3) nienaruszalność danych, czyli ochrona danych przed ich nieautoryzowanym zmodyfikowaniem,

4) poufność danych w systemie, dająca gwarancję, że tylko osoby upoważnione, mające dostęp do danych ze względu na zakres swoich obowiązków służbowych, mają możliwość wykonywania na nich operacji.

Tym samym poczta elektroniczna może zostać użyta do wymiany informacji, przekazywania dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, ale nie może zostać użyta do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3 Pzp, oraz prac konkursowych, gdyż nie wypełnia wymagań stawianych w art. 68 Pzp.

5. Obowiązek zapewnienia narzędzi do elektronicznej komunikacji. Istotnym zagadnieniem dotyczącym narzędzi do elektronicznej komunikacji jest odpowiedź na pytanie, po czyjej stronie leży obowiązek zapewnienia tych narzędzi. Zgodnie z Pzp, gospodarz postępowania zobowiązany jest korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Korzystając natomiast z narzędzi, które nie są ogólnie dostępne, zamawiający zobowiązany jest zapewnić wykonawcom bezpłatny dostęp do takich narzędzi.

6. Komunikacja ustna. Pzp dopuszcza komunikację ustną w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne. Ustawodawca od strony negatywnej definiuje, co należy rozumieć przez informacje nieistotne, wskazując, że nie dotyczą one ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. Art. 61 Pzp w pełni przenosi postanowienia art. 22 ust. 2 dyrektywy klasycznej oraz art. 40 ust. 2 dyrektywy sektorowej.

Możliwość wystąpienia komunikacji ustnej w toku negocjacji bądź dialogu dotyczy zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne udzielanych w trybie: negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i partnerstwa innowacyjnego. W postępowaniach właściwych dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający będzie mógł skorzystać z komunikacji ustnej w negocjacjach prowadzonych w trybie podstawowym (wariant 2 i 3 – art. 275 pkt 2 i 3 Pzp), partnerstwie innowacyjnym, negocjacjach bez ogłoszenia, zamówieniu z wolnej ręki.

Pzp wymaga od zamawiającego utrwalenia treści, które zostały przekazane ustnie – na piśmie, w formie protokołu, notatki, streszczeń głównych elementów rozmowy, nagrania audio czy video bądź w innej formie pozwalającej na uznanie jej za dokument.

Komunikacja ustna jest dopuszczalna na gruncie Pzp również na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. przy prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych w celu zdobycia wiedzy niezbędnej do właściwego przygotowania postępowania. W takim przypadku kontakt z wykonawcami może być jedyną drogą do uzyskania niezbędnej wiedzy. W celu przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych, o których mowa w art. 84 Pzp, zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych oraz o ich przedmiocie na stronie internetowej zamawiającego. Oznacza to, że zamawiający ma dużą swobodę w kwestii sposobu prowadzenia konsultacji. Ma jednak obowiązek zapewnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie uczestników konsultacji, a także przyszłych wykonawców i ich rozwiązań oraz zasady przejrzystości. Prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może korzystać z wiedzy i doświadczeń ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Ustawodawca nie wskazał sposobu, w jaki zamawiający ma się komunikować podczas konsultacji, tym samym dopuszczalny jest kontakt w formie ustnej, tym bardziej że dyspozycja art. 61 Pzp odnosi się do prowadzenia postępowania, nie zaś przygotowania postępowania. Z uwagi na korelację dyspozycji art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp ze wstępnymi konsultacjami rynkowymi, stanowiącej o obligatoryjnej przesłance wykluczenia wykonawcy w okolicznościach zakłócenia konkurencji związanych z tymi konsultacjami, zamawiający powinni dokumentować wcześniej pozyskane informacje od wykonawców zgodnie z dyspozycją art. 79 ust. 1 Pzp.