Art. 74

Jawność protokołu postępowania, udostępnianie protokołu i jego załączników

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

3. W przypadku gdy wniesienie żądania dotyczącego prawa, o którym mowa w art. 18 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, spowoduje ograniczenie przetwarzania danych osobowych zawartych w protokole postępowania lub załącznikach do tego protokołu, od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie udostępnia tych danych, chyba że zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 18 ust. 2 rozporządzenia 2016/679.

4. Udostępnianie, o którym mowa w ust. 1 i 2, ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w ust. 3 i art. 18 ust. 3–6, stosuje się odpowiednio.

---

1. Jawność protokołu. Jawność protokołu postępowania stanowi wyraz zasady jawności postępowania, o której jest mowa w art. 18 ust. 1 Pzp. Sformułowanie wyraźnej reguły statuującej jawność protokołu postępowania wynika m.in. z potrzeby zapewnienia możliwości dostępu do tego dokumentu nie tylko w trakcie postępowania, ale również po jego zakończeniu.

2. Ograniczenia w dostępie do protokołu. Dostęp do protokołu nie jest limitowany koniecznością wykazania się interesem prawnym oraz nie jest ograniczony tylko do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Pzp nie przewiduje również czasowego ograniczenia dostępności protokołu, z wyjątkiem określonym w art. 74 ust. 3 Pzp związanym ze skorzystaniem z prawa, o którym mowa w art. 18 RODO, oraz poza dostępnością załączników do protokołu w zależności od etapu, na którym znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenia dostępności informacji z protokołu wynikają zatem z Pzp i dotyczą ochrony danych osobowych oraz innych sytuacji wyraźnie wskazanych w Pzp, zwłaszcza informacji, które mają charakter poufny, w tym informacji przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Ograniczenia te mają zastosowanie zarówno w odniesieniu do samego protokołu, jak i do załączników do protokołu.

3. Udostępnianie protokołu. Protokół postępowania powinien być udostępniany od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od tego, że zawartość protokołu z uwagi na jego bieżące prowadzenie w toku postępowania będzie z oczywistych względów różna na poszczególnych etapach tego postępowania. Brak jest przy tym podstaw do uzupełniania protokołu przez zamawiającego na żądanie podmiotu wnioskującego o udostępnienie protokołu. Wprawdzie zamawiającego obciąża obowiązek bieżącego prowadzenia protokołu, ale nie tworzy on podstawy do roszczenia w zakresie uzupełnienia protokołu po stronie podmiotu wnioskującego o udostępnienie protokołu. Pzp nie tworzy również ograniczeń w sposobie udostępnienia protokołu. Dostęp do protokołu nie jest odpłatny, ale wymaga złożenia przez podmiot zainteresowany wniosku o umożliwienie mu takiego dostępu (art. 74 ust. 1 Pzp). Tryb wnioskowy w zakresie udostępniania protokołu pozwala zamawiającemu na właściwe zarządzanie dostępem do protokołu, dostosowanym także do uwarunkowań związanych z organizacją pracy zamawiającego, zwłaszcza jeżeli protokół jest prowadzony w postaci papierowej. Pozwala także na określenie zakresu zainteresowania podmiotu kierującego wniosek, np. w odniesieniu do załączników do protokołu. Przepisy dotyczące jawności protokołu i udostępniania załączników do protokołu, tj. w zakresie art. 74 ust. 1 i 2 Pzp, nie mają zastosowania do konkursów w odniesieniu do protokołu prac sądu konkursowego (art. 358 ust. 5 Pzp). Do konkursów ma natomiast odpowiednie zastosowanie art. 74 ust. 3 i 4 Pzp, a więc przepisy w zakresie ograniczeń w udostępnianiu informacji zawartych w protokole prac sądu konkursowego i załącznikach do tego protokołu.

4. Dostęp do załączników do protokołu. Załączniki do protokołu udostępnia się co do zasady po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Dostępność ofert wraz z załącznikami następuje na wniosek, niezwłocznie po ich otwarciu. Nie dotyczy to ofert wstępnych i ofert składanych w trakcie negocjacji w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem (art. 166 ust. 3 Pzp), a także ofert, które podlegały negocjacjom w postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych w trybie podstawowym w wariancie trzecim z negocjacjami z art. 275 pkt 3 Pzp (art. 291 ust. 2 Pzp) – ze względu na poufność tych ofert do czasu otwarcia ofert ostatecznych.

Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do udostępnienia ofert wraz z załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Celem wprowadzenia tego trzydniowego terminu było zapewnienie zamawiającemu czasu na dokonanie czynności niezbędnych przed udostępnieniem ofert, w szczególności zweryfikowanie, czy oferta nie zawiera treści ustawowo chronionych. Podstawowym wyznacznikiem terminu udostępnienia pozostaje niezwłoczność, w tym w przypadkach złożenia wniosku o udostępnienie później niż w dniu otwarcia ofert.

Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są udostępniane wraz z załącznikami od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.

Jednym z załączników do protokołu jest, zgodnie z art. 73 ust. 1 Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega udostępnieniu na takich samych zasadach jak wszystkie inne załączniki do protokołu, przy czym jej dostępność z oczywistych przyczyn nie jest możliwa od chwili wyboru najkorzystniejszej oferty, tym bardziej od chwili unieważnienia postępowania. Dostęp do umowy na zasadach określonych Pzp obejmuje nie tylko sam tekst podstawowy umowy, ale także wszystkie załączniki do tej umowy, w tym także załączniki tworzone w trakcie realizacji umowy.

5. Sposób udostępniania protokołu i załączników do protokołu. W § 5 rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został ustalony sposób udostępniania protokołu oraz załączników i zostały określone zasady dotyczące ich udostępniania. Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się zatem na wniosek, niezwłocznie (bez zbędnej zwłoki), w oryginale lub kopii. Samo udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej bez względu na to, czy protokół jest prowadzony elektronicznie, czy w postaci papierowej. Rozporządzenie przewiduje jednak odstępstwa od zasady elektronicznego udostępniania protokołu i jego załączników.

Zgodnie z § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe:

1) z przyczyn o charakterze technicznym,

2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych,

3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1 Pzp,

4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

– zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu Prawa pocztowego lub za pośrednictwem posłańca.

Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego poinformowania wnioskodawcy o zaistnieniu sytuacji uprawniającej do odstąpienia od stosowania środków komunikacji elektronicznej przy udostępnianiu protokołu lub załączników do protokołu, wskazując jednocześnie na wybrany przez siebie sposób ich udostępniania. Elektroniczny sposób udostępniania protokołu i załączników do tego protokołu odpowiada wprowadzaniu w Pzp pełnej (również w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne) komunikacji elektronicznej między zamawiającym a wykonawcami, tzn. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

6. Ograniczenie udostępniania informacji z protokołu w związku z żądaniem z art. 18 ust. 1 RODO. Art 74 ust. 3 Pzp stanowi niejako kontynuację regulacji z art. 19 ust. 3 Pzp, która w odniesieniu do toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadza ograniczenie stosowania art. 18 RODO. Przepis art. 18 ust. 1 RODO uprawnia osobę fizyczną, której dane osobowe dotyczą, do żądania od administratora danych osobowych ograniczenia przetwarzania jej danych. Zgłoszenie takiego żądania skutkuje wstrzymaniem przetwarzania danych przez administratora albo możliwością ich przetwarzania tylko za wyraźną zgodą osoby zainteresowanej. Trzeba przy tym pamiętać, że z uprawnienia, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, mogą skorzystać nie tylko wykonawcy, którzy dostarczyli swoje dane osobowe bezpośrednio zamawiającemu, ale także wszystkie inne osoby, których dane osobowe przetwarza zamawiający w związku z postępowaniem. Ponieważ w skrajnym przypadku obowiązek wstrzymania lub ograniczenia przetwarzania danych przez zamawiającego jako administratora danych osobowych związany ze skierowaniem do niego żądania na podstawie art. 18 ust. 1 RODO mógłby doprowadzić do paraliżu postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, ze względu na interes publiczny zostało dokonane ograniczenie w zakresie działania art. 18 ust. 1 RODO. Na podstawie art. 18 ust 2 RODO ten zakaz przetwarzania danych nie ma zastosowania w kilku określonych sytuacjach, np. gdy:

1) osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach (chyba że prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego przewidują, iż osoba, której dane dotyczą, nie może sama uchylić tego zakazu),

2) przetwarzanie dotyczy danych osobowych w sposób oczywisty upublicznionych przez osobę, której dane dotyczą,

3) przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem publicznym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych i przewidują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą,

4) przetwarzanie jest niezbędne do celów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych lub do celów statystycznych zgodnie z art. 89 ust. 1 RODO, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych i przewidują odpowiednie, konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą.

W Pzp takim przepisem prawa umożliwiającym czasowe ograniczenie zakazu przetwarzania danych osobowych w przypadku wystąpienia z żądaniem, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, jest art. 19 ust. 3 Pzp. Przepis ten skutkuje tym, że do czasu zakończenia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wystąpienie z żądaniem, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, nie wstrzymuje przetwarzania danych osobowych, w tym ich udostępniania. Natomiast po zakończeniu postępowania sytuacja w zakresie ochrony danych osobowych zmienia się, ponieważ nie ma już celu publicznego dotyczącego przeprowadzenia postępowania, który wymaga ochrony. Art. 74 ust. 3 Pzp reguluje sytuację, w której zbiegają się dwa przeciwstawne uprawnienia – z jednej strony jest to prawo dostępu do informacji zawartych w protokole (zasada jawności protokołu z art. 74 ust. 1 Pzp), a z drugiej strony prawo ochrony danych osobowych w związku ze skorzystaniem przez osobę uprawnioną z art. 18 ust. 1 RODO – wskazując na pierwszeństwo ochrony danych osobowych nad zasadą jawności protokołu. W przypadku gdy zamawiający otrzyma zgłoszenie żądania, o którym mowa w art. 18 ust. 1 RODO, i skutkiem tego będzie konieczność zaprzestania przetwarzania danych zawartych w protokole postępowania lub w załącznikach do tego protokołu, od dnia zakończenia postępowania zamawiający nie udostępnia danych osobowych objętych zgłoszonym żądaniem. Jednak nie będzie konieczności zaprzestania przetwarzania danych osobowych w tym zakresie, jeżeli zaistnieje jedna z podstaw do przetwarzania określonych w art. 18 ust. 2 RODO, np. gdy zamawiający uzyska w tym zakresie zgodę osoby zainteresowanej. Działanie art. 19 ust. 3 Pzp może być ograniczone w czasie i trwać do chwili podjęcia decyzji przez zamawiającego o udostępnieniu tych danych w związku z wyjaśnieniem sytuacji objętej żądaniem z art. 18 ust. 1 RODO, a więc do czasu sprawdzenia przez zamawiającego prawidłowości danych kwestionowanych przez osobę występującą z żądaniem. Ograniczenie dostępu do danych osobowych objętych żądaniem z art. 18 ust. 1 RODO może mieć jednak charakter długotrwały w dwóch pozostałych sytuacjach żądania ograniczenia przetwarzania danych na podstawie art. 18 ust. 1 RODO i mających zastosowanie do zamawiających, tj. do sytuacji, w której wprawdzie zamawiający ustalił, że przetwarzanie jest niezgodne z prawem, ale osoba, której dane dotyczą, sprzeciwia się usunięciu jej danych, żądając w zamian ograniczenia ich wykorzystywania, albo w sytuacji gdy zamawiający nie potrzebuje już danych osobowych do celów przetwarzania, ale są one potrzebne osobie, której dane dotyczą, do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń. Zamawiający powinien także pamiętać, że na podstawie art. 18 ust. 3 RODO przed uchyleniem ograniczenia przetwarzania danych powinien poinformować o tym osobę, której dane dotyczą i która żądała ograniczenia ich przetwarzania na podstawie art. 18 ust. 1 RODO.

7. Jawność danych osobowych zawartych w protokole postępowania i zakaz udostępniania danych szczególnie wrażliwych. Art. 9 ust. 1 RODO zabrania przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. Ponieważ zamawiający administrują w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego danymi osobowymi osób fizycznych na tej podstawie, że dane te zostały im przekazane w związku z wypełnianiem przez zamawiających zadań publicznych na podstawie przepisów Pzp, prawną podstawą przetwarzania danych osobowych przez zamawiających dla celów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a także po zakończeniu postępowań, z uwagi na wynikający z art. 78 Pzp obowiązek przechowywania protokołu i załączników do protokołu do czasu zakończenia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje uprawnieniem zamawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku z prowadzonym postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na zamawiającym jako na administratorze danych osobowych. Ewentualne dostarczenie przez wykonawcę z własnej inicjatywy informacji niewymaganych przez zamawiającego, ale składanych z związku z prowadzonym postępowaniem, w szczególności informacji zawierających dane osobowe, albo informacji uzasadnionych potrzebami postępowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, uprawnia zamawiającego do ich przetwarzania ze względu na ważny interes publiczny związany z celem przetwarzania takich informacji na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne dla celów archiwalnych. Niemniej w przypadku przetwarzania danych osobowych szczególnie wrażliwych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, przetwarzanie tych danych musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i wolności osoby, której dane dotyczą, i jest ściśle limitowane. Zabezpieczenia te w szczególności, jak wskazuje art. 89 ust. 1 RODO, polegają na wdrożeniu środków technicznych i organizacyjnych zapewniających poszanowanie zasady minimalizacji danych. Środki te mogą obejmować pseudonimizację danych, o ile pozwala ona realizować powyższe cele przetwarzania danych. Zwłaszcza jeżeli jest to możliwe, dla celów związanych z przechowywaniem protokołu postępowania i załączników do protokołu postępowania, należy dążyć do takiego przetwarzania danych osobowych, które nie pozwala albo przestało pozwalać na zidentyfikowanie osoby, której dane dotyczą. O ile przetwarzanie danych szczególnie wrażliwych przez zamawiającego dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzasadnione ważnymi względami celu publicznego, w tym związanymi z archiwizacją danych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle udostępnianie tych danych przez zamawiającego osobom trzecim, w tym wykonawcom, zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i po jego zakończeniu nie znajduje uzasadnienia. W konsekwencji zamawiający, udostępniając protokół i załączniki do protokołu na wniosek, nie udostępnia danych osobowych i danych szczególnie wrażliwych, które w tym protokole się znalazły, np. anonimizując te dane. Przepis art. 74 ust. 4 Pzp oprócz zakazu udostępniania danych szczególnie wrażliwych formułuje generalną zasadę jawności i dostępu do wszystkich innych danych osobowych zawartych w protokole oraz w załącznikach do protokołu oraz w ogóle do wszystkich danych osobowych zawartych w dokumentach zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W stosunku do takich danych mogą jednak obowiązywać ograniczenia w dostępie wynikające z wystąpienia sytuacji określonej art. 18 ust. 1 RODO. Ponadto w dostępie do takich danych mogą występować ograniczenia wynikające z art. 18 ust. 3–6 Pzp oraz z art. 74 ust. 3 Pzp, związane z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa, poufnym charakterem informacji przekazywanych przez zamawiającego wykonawcy, ochroną prywatności wykonawców będących osobami fizycznymi w niektórych zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz związane z ochroną danych wrażliwych z art. 10 RODO, dotyczących skazań i czynów zabronionych. Dostęp do tych ostatnich informacji jest możliwy na podstawie art. 18 ust. 6 Pzp tylko do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest on ograniczony tylko do wykonawców, którzy mogą skorzystać ze środków ochrony prawnej. Po zakończeniu postępowania dane te nie są dostępne nawet dla wykonawców.