Dział I
Przepisy ogólne
Rozdział 2
Zasady udzielania zamówień
Art. 18
Zasada jawności postępowania i jej ograniczenia
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
5. Jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:
1) danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b,
2) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2
‒ w zakresie dostaw lub usług, z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.
6. Zamawiający udostępnia dane osobowe, o których mowa w art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1, z późn. zm.122), zwanego dalej „rozporządzeniem 2016/679”, w celu umożliwienia korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX, do upływu terminu na ich wniesienie.
1. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada jawności postępowania działa w okresie od wszczęcia do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarantuje transparentność tego postępowania zarówno w odniesieniu do czynności zamawiającego, jak i wykonawcy, gdyż każdy wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się jednocześnie na to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu (poza określonymi ustawowo wyjątkami) będą podlegały w określonym czasie ujawnieniu przez zamawiającego na wniosek osób zainteresowanych. Niektóre dane natomiast będą podlegały wręcz upublicznieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak informacje z otwarcia ofert czy informacje zamieszczane w oficjalnych publikatorach w DUUE i w BZP, np. w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia.
3. Realizacja zasady jawności. W trakcie prowadzonego postępowania zasada jawności wyraża się przede wszystkim poprzez prawo dostępu do protokołu postępowania oraz do tych załączników do protokołu, które na danym etapie postępowania mogą być udostępnione. Protokół jest jawny, a zamawiający ma obowiązek udostępnienia protokołu na wniosek (art. 74 ust. 1 Pzp). Obowiązek „prowadzenia” protokołu na bieżąco nie oznacza jednak prawa domagania się uzupełnienia informacji w nim zawartych przez podmiot występujący o dostęp do takiego protokołu. Ograniczenie dostępności załączników do protokołu wynika z potrzeby ochrony niektórych informacji dla celów równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dostęp do ofert z załącznikami jest możliwy niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia. Dostęp do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest możliwy od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków (art. 74 ust. 2 Pzp). Ponadto zasada jawności jest realizowana poprzez udostępnianie przez zamawiającego niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także o cenach lub kosztach zawartych w ofertach (art. 222 ust. 5 Pzp). Jedynie w przypadku ofert, które podlegają negocjacjom, zamawiający udostępnia te informacje niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych albo unieważnieniu postępowania (art. 222 ust. 6 Pzp).
4. Tajemnica przedsiębiorstwa. Brak możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy znk stanowi jedną z sytuacji, o której mowa w art. 18 ust. 2 Pzp, uzasadniających ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Warunkiem ograniczenia dostępu do tych informacji jest jednak odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z otwarcia ofert. Informacje te z mocy ustawy podlegają ujawnieniu na stronie internetowej zamawiającego. Zamawiający informuje w ten sposób o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także o cenach lub kosztach zawartych w ofertach (art. 222 ust. 5 Pzp).
5. Zastrzeżenie przez zamawiającego poufnego charakteru informacji. Charakter zamówienia związany z koniecznością umożliwienia przez zamawiającego wykonawcom dostępu do informacji poufnych związanych z organizacją zamawiającego (w tym np. systemów bezpieczeństwa informatycznego, systemów zabezpieczenia i ochrony dostępu do siedziby zamawiającego, zasobów danych osobowych pracowników zamawiającego itp.) może wymagać zastrzeżenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu zachowania poufności w odniesieniu do niektórych informacji przekazywanych w toku postępowania. Wymóg ten kierowany jest do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu (art. 18 ust. 4 Pzp). Zastrzeżenie takich informacji jako poufnych może przekładać się, w zależności od charakteru ujawnianych przez zamawiającego informacji, na wymaganie dostarczenia przez wykonawcę określonych dokumentów służących zapewnieniu przez wykonawcę zachowania poufności informacji dostarczanych przez zamawiającego. Może też pociągać za sobą odpowiedzialność karną, cywilną czy finansową po stronie wykonawcy w przypadku ich nieuprawnionego ujawnienia.
6. Ograniczenie dostępu do danych osobowych. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, a więc tylko wówczas, gdy jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może zastosować przewidziane w art. 18 ust. 5 Pzp ograniczenia w dostępie do informacji (zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i po jego zakończeniu) w odniesieniu do informacji z zakresu ochrony danych osobowych i łączących się z takimi informacjami odpowiednio informacji o wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Możliwość nieujawniania przez zamawiającego danych osobowych dotyczy sytuacji, gdy zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki, ponieważ dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze i brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, a więc gdy udziela zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. Możliwość nieujawniania informacji o wysokości wynagrodzenia dotyczy natomiast przypadku, gdy zamawiający udziela zamówienia publicznego z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej, a więc w oparciu o przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przy czym te dwa przypadki możliwości ograniczenia dostępu do informacji odnoszą się wyłącznie do: dostaw lub usług, z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane. Uwzględniając powyższe, możliwość ograniczenia przez zamawiającego dostępu do danych osobowych i informacji na temat wynagrodzenia wykonawcy we wskazanych wyżej przypadkach udzielania zamówienia z wolnej ręki jest uwarunkowana uprzednim zastrzeżeniem przez wykonawcę zakazu udostępniania tych danych. Warto przy tym zauważyć, że definicję środków trwałych zawiera ustawa o rachunkowości. Oznacza to w szczególności, że materiały biblioteczne lub muzealia mogą zostać zaliczone do środków trwałych, gdy spełniają kryteria określone w definicji środków trwałych dotyczące przewidywanego okresu ekonomicznej użyteczności dłuższego niż rok, są kompletne i zdatne do użytku.
7. Wyjątek od zakazu udostępniania informacji. Przepisy RODO mają zastosowanie w państwach członkowskich Unii Europejskiej bezpośrednio, tzn. bez konieczności wdrażania przepisów tego rozporządzenia w prawie krajowym. Jednym z przepisów RODO jest art. 10 rozporządzenia stanowiący zasadę, zgodnie z którą przetwarzanie danych osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz naruszeń prawa lub powiązanych środków bezpieczeństwa na podstawie art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia jest możliwe wyłącznie pod nadzorem władz publicznych lub jeżeli przetwarzanie jest dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw i wolności osób, których dane dotyczą. Pzp, respektując tę zasadę, zezwala na przetwarzanie takich danych przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości korzystania z nich, przez co zabezpiecza prawa i wolności osób, których takie dane są przetwarzane w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursem. Dostęp do takich wrażliwych danych osobowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie na podstawie art. 18 ust. 6 Pzp jest możliwy tylko dla określonego rodzaju podmiotów i tylko w określonym czasie. Na podstawie tego przepisu dostęp do danych o wyrokach skazujących, naruszeniach prawa i innych środkach bezpieczeństwa, które są przekazywane zamawiającemu przez wykonawców w ramach informacji z centralnych rejestrów karnych (w Polsce – z Krajowego Rejestru Karnego), albo takich danych przekazywanych przez wykonawców w ramach instytucji samooczyszczenia, mogą mieć tylko wykonawcy albo osoby przez nich upoważnione (pełnomocnicy). Dostęp do tych danych jest możliwy tylko w celu korzystania ze środków ochrony prawnej i tylko w czasie, w którym nie upłynął jeszcze termin na wnoszenie dopuszczonych przez Pzp środków ochrony prawnej, a korzystanie z takich danych jest uzasadnione. Z przepisu tego wynika, że dostępu do takich danych nie mają inne osoby niż wykonawcy, a po upływie terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej prawo przetwarzania, w tym wglądu do tych danych tracą nawet wykonawcy. Oczywiście na podstawie innej niż art. 18 ust. 6 Pzp dostęp do tych danych mają także osoby upoważnione przez zamawiającego do przetwarzania danych w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych lub konkursów, KIO, sądy rozpatrujące sprawy w ramach środków ochrony prawnej, a także służby państwowe przeprowadzające czynności kontrolne na podstawie przepisów szczególnych.
122 Zmiany wymienionego rozporządzenia zostały ogłoszone w Dz. Urz. UE L 127 z 23.05.2018, s. 2.