Art. 291

Poufność ofert i negocjacji

1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Zamawiający udostępnia oferty wraz z załącznikami złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niezwłocznie po otwarciu tych ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.

2. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, treść ofert, które podlegają negocjacjom, oraz prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Zamawiający udostępnia te oferty wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych.

3. Żadna ze stron nie może, bez zgody drugiej strony, ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem.

4. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zamawiający prowadzi negocjacje treści ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom.

---

1. Poufność – uwagi ogólne. Co do zasady przepis ustanawiający poufność negocjacji i ofert stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 18 ust. 1 Pzp. Koresponduje z treścią art. 18 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Pzp.

2. Poufność negocjacji oraz udostępnienie jawnych ofert w wariancie drugim trybu podstawowego. Zamawiający prowadzi negocjacje z każdym wykonawcą z osobna. Zgodnie z treścią art. 291 ust. 1 Pzp w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że poufny nie jest sam fakt prowadzenia negocjacji z danym podmiotem w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale treść tych negocjacji, w tym wszelkie informacje pozyskiwane przez strony w toku negocjacji. Zasadą zatem jest, że żadna ze stron biorących udział w negocjacjach, tj. zarówno zamawiający jak i wykonawca, nie może ujawnić informacji pozyskanych w toku negocjacji.

Zgodnie z treścią art. 291 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia ofert, które zostały złożone w odpowiedzi na ogłoszenie niezwłocznie po otwarciu tych ofert, jednak nie później niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia. Oferty udostępniane są wraz z załącznikami. Trzy dni to czas dla zamawiającego na zweryfikowanie, czy w ofertach nie ma informacji lub danych ustawowo chronionych, które nie powinny być udostępniane, np. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Oferty stanowią załączniki do protokołu postępowania, zatem stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp udostępniane są one na wniosek.

3. Poufność negocjacji i ofert podlegających negocjacjom w wariancie trzecim trybu podstawowego. Zgodnie z treścią art. 291 ust. 2 Pzp w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt. 3 Pzp) charakter poufny mają:

1) treść ofert podlegających negocjacjom,

2) prowadzone negocjacje.

Treść ofert podlegających negocjacjom jest poufna do momentu określonego w art. 291 ust. 2 Pzp, który wskazuje, kiedy następuje udostępnienie tych ofert przez zamawiającego, tj. od dnia otwarcia ofert ostatecznych. W momencie otwarcia ofert ostatecznych nie ma możliwości negocjowania, dlatego też wcześniej złożone oferty podlegające negocjacjom, bez straty dla prowadzonych negocjacji, mogą być udostępnione. Podobne regulacje obowiązują w trybie negocjacji z ogłoszeniem (poufne są negocjacje oraz oferty wstępne i oferty składane w trakcie negocjacji), a także w trybie dialogu konkurencyjnego (poufne są negocjacje oraz propozycje składane podczas dialogu). Dwa wskazane wyżej tryby są właściwe dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

4. Uchylenie tajemnicy negocjacji. Zgodnie z treścią art. 291 ust. 3 Pzp żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem. Przepis ten przewiduje możliwość uchylenia obowiązku tajemnicy negocjacji na mocy zgody stron. Jeżeli któraś ze stron negocjacji chciałaby ujawnić określone informacje, musi wystąpić o zgodę drugiej strony na ich ujawnienie. Zgoda musi być udzielona przed ujawnieniem informacji i dotyczyć konkretnie wskazanych informacji. Z powyższego wynika, że treść zgody musi dokładnie określać, jakich informacji dotyczy. Zgoda, która nie wskazuje konkretnych informacji, których dotyczy, będzie bezskuteczna.

5. Czas trwania negocjacji w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 Pzp) trybu podstawowego. Przepis art. 291 ust. 4 Pzp wskazuje, jak długo mają być prowadzone negocjacje w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp). Zgodnie z jego treścią zamawiający prowadzi negocjacje treści ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom. Powyższa regulacja wiąże się ściśle z art. 292 ust. 1 Pzp, w myśl którego – w wariancie trzecim – po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w OPW w zakresie, w jakim było to przedmiotem negocjacji. A zatem zamawiający prowadzi negocjacje do momentu, w którym jest gotowy przygotować SWZ ze wszystkimi jej wymaganiami określonymi w art. 295 ust. 3 Pzp, wśród których znajduje się opis przedmiotu zamówienia (na tym etapie opis potrzeb zamawiającego i cech charakterystycznych dostaw, robót budowlanych, usług, nie jest wystarczający).