Art. 289

Zaproszenie do negocjacji ofert

1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.

2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą.

3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie.

4. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnia postępowanie.

5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert.

---

1. Zaproszenie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Art. 289 ust. 1 Pzp określa, których wykonawców, w zależności od wybranego wariantu trybu podstawowego (wariant drugi, wariant trzeci), zamawiający może zaprosić lub obligatoryjnie zaprasza do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. I tak ustawodawca wskazał, że:

1) W wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) zamawiający może zaprosić do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie podlegały odrzuceniu. Użycie w przywołanym przepisie sformułowania „może zaprosić” wynika z faktu, że we wskazanym wariancie to, czy negocjacje się odbędą, należy do decyzji zamawiającego.

2) W wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp) negocjacje są obligatoryjne (tj. nie zależą od decyzji zamawiającego), zatem zamawiający zaprasza do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu.

3) W przypadku obu wariantów zaproszenie wykonawców do negocjacji ofert powinno nastąpić jednocześnie, tzn. w tym samym czasie. Jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2 Pzp, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.

Zarówno w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp), jak i w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 Pzp) trybu podstawowego zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika zatem, że ocena ofert pod kątem podstaw odrzucenia powinna nastąpić jeszcze przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że katalogi przesłanek odrzucenia uwzględniane dla wariantu drugiego (art. 275 pkt 2 Pzp) i dla wariantu trzeciego (art. 275 pkt 3 Pzp) są różne. W wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) trybu podstawowego art. 226 Pzp, określający przesłanki odrzucenia oferty, ma zastosowanie w całości, co oznacza, że zamawiający sprawdza oferty pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia. Natomiast w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 Pzp) trybu podstawowego do ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie stosuje się przepisów art. 226 ust. 8–14 oraz ust. 17 i 18 Pzp. Z powyższego wynika zatem, że część przesłanek odrzucenia ofert na tym etapie postępowania (tj. przed zaproszeniem do negocjacji), nie ma zastosowania (więcej na temat przesłanek odrzucenia w wariancie trzecim w komentarzu do art. 287 Pzp). Pełna weryfikacja pod kątem przesłanek odrzucenia oferty w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 Pzp) trybu podstawowego następuje na etapie ofert ostatecznych. Natomiast ustawodawca jednoznacznie przesądził, że zamawiający odrzuca te oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie, które nie spełniają minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, określonych przez zamawiającego.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, który ma zastosowanie niezależnie od wariantu trybu podstawowego, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który:

1) podlega wykluczeniu z postępowania,

2) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub

3) nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zatem ocena w zakresie podstaw odrzucenia oferty obejmuje również konieczność zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia wykonawców oraz spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a także sprawdzenie, czy wykonawca złożył wymagane oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty. Tym samym już na etapie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp, może żądać od wykonawcy podmiotowych środków dowodowych. Może być to uzasadnione szczególnie w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z możliwości, jaką stwarza art. 288 ust. 1 Pzp, czyli ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert. Powyższe nie wyklucza możliwości zweryfikowania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp przesłanki odrzucenia oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie (zarówno w wariancie drugim, jak i trzecim trybu podstawowego) wyłącznie na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, i wezwania, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia) po ocenie:

1) w wariancie drugim – ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie wraz z ofertami dodatkowymi (jeśli zostały złożone);

2) w wariancie trzecim – ofert ostatecznych.

W wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) moment, w którym zamawiający zakończy ocenę ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie pod kątem przesłanek odrzucenia, jest ostatnim momentem na podjęcie przez zamawiającego decyzji, czy zaprosi wykonawców do negocjacji, czy też wybierze najkorzystniejszą ofertę, nie korzystając z możliwości negocjowania treści ofert z wykonawcami.

3. Sytuacja, w której liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza od minimalnej ustawowej liczby 3. W takim przypadku ustawodawca wskazał następujące możliwości postępowania dla poszczególnych wariantów trybu podstawowego:

1) w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3 (a więc 1 lub 2), zamawiający musi kontynuować postępowanie (art. 289 ust. 3 Pzp);

2) w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 Pzp) – jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający ma dwie możliwości: może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie. Podstawą unieważnienia postępowania w tym przypadku będzie art. 258 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba niepodlegających odrzuceniu ofert, które podlegają negocjacjom, jest mniejsza niż minimalna liczba określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (zob. komentarz do art. 258 Pzp). Zgodnie z art. 289 ust. 4 Pzp minimalna liczba wykonawców w takim przypadku wynosi 3.

4. Treść zaproszenia do negocjacji. Art. 289 ust. 5 Pzp wymienia obligatoryjne elementy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w zaproszeniu do negocjacji zamawiający obowiązkowo wskazuje: miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Jeżeli zamawiający uzna to za uzasadnione, poza wymienionymi wyżej obowiązkowymi elementami zamawiający może zamieścić w zaproszeniu do negocjacji również inne informacje. W zakresie sposobu prowadzenia negocjacji zamawiający może wskazać, że będzie prowadził negocjacje ustnie (w myśl art. 61 ust. 2 Pzp komunikacja ustna jest dopuszczalna w toku negocjacji, o ile jej treść zostanie udokumentowana) albo że negocjacje będzie prowadził przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Należy przy tym pamiętać, że negocjacje mają charakter poufny.

W przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) obowiązkowym elementem zaproszenia do negocjacji są również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim negocjacjom podlega bowiem tylko ta treść oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert, tym samym zakres możliwych negocjacji wyznaczają kryteria oceny ofert. Nie jest konieczne negocjowanie treści ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w SWZ zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp. W zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje. Mogą to być wszystkie albo niektóre kryteria wskazane w SWZ. Nie jest jednak możliwe wskazanie innych obszarów negocjacji niż wynikające z kryteriów oceny ofert, które zamieszczone zostały w SWZ.