Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 1
Przepisy ogólne
Art. 436
Obligatoryjne postanowienia umowy
Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
2) warunki zapłaty wynagrodzenia;
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:
a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5,
b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
− stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
− wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
− zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
− zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342)
− jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
1. Wprowadzenie. Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach swobody umów, określonej w art. 3531 Kc, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego. Przede wszystkim zamawiający musi wziąć pod uwagę, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 Pzp). Postanowienia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą uzależnione są od charakteru i rodzaju zamówienia, jego zakresu i wielkości, a także sposobu oraz terminu realizacji zamówienia. Postanowienia umowy powinny być w każdym przypadku dostosowane do specyfiki udzielanego zamówienia.
W art. 436 Pzp wprowadzono katalog obowiązkowych klauzul umownych, które powinna zawierać każda umowa w sprawie zamówienia publicznego, bez względu na przedmiot zamówienia, wartość czy tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzedzającego zawarcie umowy. Art. 436 Pzp znajduje zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Ustawodawca uznał, że wprowadzenie obligatoryjnego wykazu klauzul umownych przyczyni się do stworzenia kompleksowej regulacji dotyczącej umów, która zapewni minimalne standardy i ramy postanowień umownych, wpłynie korzystnie na sytuację wykonawców, a tym samym zachęci wykonawców do większego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Termin zakończenia świadczenia. Art. 436 pkt 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowień dotyczących planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Pzp narzuca zatem zamawiającym sposób, w jaki należy określić termin realizacji zamówienia, tj. poprzez używanie jednostek czasu. Zamawiający ma obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów.
Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania.
W szczególności w przypadku umów długoterminowych zamawiający może również przewidzieć w razie potrzeby postanowienia dotyczące planowanego terminu wykonania poszczególnych części usługi, dostawy czy roboty budowlanej, z tym że w tym przypadku należy również określić terminy cząstkowe: w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
3. Warunki zapłaty wynagrodzenia. Art. 436 pkt 2 Pzp wprowadza obowiązek zawarcia w każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowień dotyczących warunków zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Klauzula ta dotyczyć będzie w szczególności ustalenia, czy płatność za wykonanie zamówienia ma charakter jednorazowy, czy zamawiający będzie płacił wynagrodzenie w częściach oraz czy udziela zaliczek na poczet wykonania zamówienia.
W art. 443 ust. 1 Pzp nałożono obowiązek płatności częściowych lub udzielenia zaliczek w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w stosunku do każdego rodzaju zamówienia publicznego. Jednakże Pzp nie ogranicza możliwości ustalenia płatności częściowych także w umowach zawartych na okres krótszy niż 12 miesięcy. Ważne jest również wskazanie procentowej wartości wypłacanego wynagrodzenia za poszczególne części, a także wysokości ostatniej części w przypadku, gdyby zamawiający zobowiązany był do płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach. Do warunków zapłaty wynagrodzenia należy również możliwość udzielenia zaliczek, o których mowa w art. 442 Pzp.
Takimi warunkami mogą być również zasady sporządzenia określonych protokołów odbioru (częściowych, przejściowych, końcowych, ilościowych, jakościowych), załączników do nich (oświadczeń podwykonawców, kierowników robót, dostawców, certyfikatów, dokumentów gwarancji), decyzji organów etc.
W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy dodatkowe zasady wypłaty wynagrodzenia przewiduje również art. 447 Pzp.
4. Łączna maksymalna wysokość kar umownych. Pzp wprowadza obowiązek wskazania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Pzp). Przepisy Pzp ani przepisy Kc nie zawierają postanowień co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych ich limitów.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Definicja kary umownej zawarta w Kc przewiduje zatem, że kara umowna powinna stanowić określoną sumę.
Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy.
Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do określenia limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony. Dotyczy to zarówno kar nakładanych na wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, które przewiduje w umowie zamawiający, musi zostać już określona w projektowanych postanowieniach umowy, tak aby przystępujący do postępowania wykonawcy mogli ocenić zakres, skalę i podstawę do wyliczenia ryzyk.
Ustawodawca nie precyzuje górnej granicy wysokości kar umownych, przekazując tym samym uprawnienie do jej zindywidualizowania zamawiającemu jako gospodarzowi postępowania. Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien jednak wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
5. Kary umowne z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w przypadku, o którym mowa w art. 439 ust. 5. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. a Pzp w przypadku umów na roboty budowlane i usługi zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający jest zobligowany do wskazania w umowie wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1–3 Pzp, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki, tj. przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi i okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zamawiający ma zatem obowiązek wprowadzić do umowy karę umowną w stosunku do wykonawcy za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia spowodowanej zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wysokość tej kary ustala sam zamawiający. A zatem jeżeli wynagrodzenie wykonawcy zostało zmienione na skutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to jest on zobligowany do zmiany wynagrodzenia przysługującego w tym zakresie podwykonawcom, z którymi zawarł umowy. Jeżeli tego nie czyni lub czyni to nieterminowo, zobowiązany będzie zapłacić z tego tytułu karę umowną.
6. Waloryzacja wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b Pzp w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa powinna określać zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Dotyczy to zmiany ustaw regulujących stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad i wysokości stawek składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenia zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.
Odpowiednik omawianego przepisu funkcjonował także na gruncie Pzp2004. Zasadniczym celem jego wprowadzenia jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego w związku z podwyższeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. W oparciu o zawarte w treści umowy klauzule waloryzacyjne dokonywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy w sytuacji zaistnienia zmian przepisów, co jednocześnie będzie miało wpływ na koszty realizowanego zamówienia. Z drugiej strony ochrona, będąca konsekwencją powiązania wynagrodzenia wykonawcy ze stawkami pewnych należności publicznoprawnych kształtujących wysokość ceny za jego roboty lub usługi, będzie przysługiwać również zamawiającemu w przypadku obniżenia ciężarów, które podwyższały wynagrodzenie wykonawcy.
Ujmowane w treści umowy klauzule, w oparciu o które dokonywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, w sytuacji zmiany przepisów określających obciążenia publicznoprawne wymienione w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp mają zastosowanie, jeżeli powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Norma przewidująca określenie w umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy tzw. klauzul waloryzacyjnych ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że każda umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna zawierać klauzule znajdujące zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej czy też zmiana stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego lub stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, a także zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych wywiera wpływ na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Zmiana wynagrodzenia wykonawcy powinna być adekwatna do zmiany czynników, w nawiązaniu do których określił swoje wynagrodzenie, ma ona wynikać wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa, a kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Przy czym wykonawca powinien wykazać wpływ zmiany przepisów prawa na koszty wykonania zamówienia15.
W świetle art. 436 pkt 4 lit. b Pzp zasadniczym warunkiem dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest wykazanie wpływu zmiany przepisów prawa na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Oznacza to, że ciężar wykazania zwiększonych kosztów ciąży na wykonawcy. Niezbędne jest zatem zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowienia dotyczącego przedstawienia przez wykonawcę środków dowodowych, stanowiących podstawę dokonania obliczeń ustalających zmiany wynagrodzenia. Ponadto należy przyjąć, że projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego powinien również zawierać postanowienia proceduralne, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia. Natomiast w przypadku zmiany przepisów, które będą prowadziły do zmniejszenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, ciężar ten będzie spoczywał na zamawiającym. Wydaje się, że punktem wyjścia powinno być wymaganie, by wykonawca przedstawił mechanizm skalkulowania wysokości wynagrodzenia, za które miał wykonać umowę, gdyż tylko wówczas jest możliwe stwierdzenie, w jakim zakresie poszczególne czynniki ważyły na określeniu ostatecznej oczekiwanej wysokości wynagrodzenia. Zamawiający musi uwzględnić, że jeśli zabraknie tego punktu odniesienia, to w razie późniejszej zmiany przepisów wykonawca może prezentować w zasadzie dowolne twierdzenia o znaczeniu poszczególnych czynników dla wynagrodzenia, które ma mu zapłacić zamawiający. Taki punkt odniesienia jest też niezbędny dla stron umowy w sytuacji obniżenia wynagrodzenia wykonawcy. Bez nawiązania do niego trudno będzie określić zasadność i proporcję obniżenia wynagrodzenia.
Zamawiający zobligowany jest zatem do sformułowania i opisania zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień ich szczegółowości nie zostały jednak przez ustawodawcę określone. Ze stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie”. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony mogły dokonać procesu zmian, według opisanej krok po kroku procedury. Klauzula umowna określająca zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia może przykładowo przewidywać złożenie przez wykonawcę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia z uzasadnieniem zawierającym szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką pierwotnie ustalone wynagrodzenie uległoby zmianie. Uzasadnienie może składać się z pisemnego zestawienia wynagrodzeń (zarówno przed, jak i po zmianie) pracowników świadczących usługi, wraz z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy, oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi, a także niezbędnej dokumentacji dowodowej. Jednocześnie procedura umowna może przewidywać z jednej strony określony termin dla wykonawcy na złożenie umotywowanego wniosku (z załącznikami), a z drugiej strony termin dla zamawiającego na dokonanie weryfikacji zasadności wniosku wykonawcy i ewentualnej akceptacji żądań w pełnym zakresie bądź częściowo.
15 Tak: wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15